经营罪的第1项和第2项规定：另一类是非明确性规定，如该条的第3项规定。前者是罪刑法定原则的要求，是“法有明文规定”在刑法上的直接体现；后者虽在刑法上有规定，但实际上无法做到“明文规定”，只好用概然条款表现出来。而概然条款的特征就是具有不明确性，这就有悖于罪刑法定原则的要求，因为罪刑法定要求刑法条文有明确性。新刑法第3条规定的“法律明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”指的就是前一类刑法规定而该条规定的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”指的就是前一类刑法规定：而该条规定的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”则包括了后一类刑法规定（当然不是唯一，还包括没做任何规定的情况）。据此，非明确性规定的行为属于“法律无明文规定”的范畴，按罪刑法定的要求，是不能直接作为犯罪处理的。正因为其不能直接作为犯罪处理，所以“如要追究这种非明确性规定的行为的刑事责任，须经过刑法立法解释这条间接途径。通过这条途径，将这种非明确性规定的行为明确化，使其由“法无明文规定”转为“法有明文规定”。这条途径是可行的，因为它虽然可能超出立法原意，但还是限制在“刑法条文本身”范围内，以已有的“刑法条文”为基础，
可见，通过刑法立法解释来处理法无文明规定的严重危害社会的行为这类问题，无论从形式上来讲，还是从内容上来看，都有利于维护刑法的稳定。
（2）对这类问题通过刑法立法解释来解决能够满足司法实践的需要。
其一，数量上的满足。如前所述，刑法立法解释，按有关法律规定，即可对“刑法条文本身”进行解释或作补充规定，又可对最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关刑法司法解释的原则性分歧进行解释或决定。而刑法中需要进行解释或作补充规定的类似“刑法条文”非常多；司法实践中，“两高”所作的司法解释有原则性分歧的也不少，如果全国
人大常委会能切实将这项工作做好，无疑会从数量上满足司法实践的需要。
其二，
质量上的满足。刑事立法解释程序严密，刑法立法解释的制定需要经过以下五道程序：提出解释议案；审议解释议案；经过这几道类似立法程序的筛选，刑法立法解释的质量必有较高的水准，从而也就为正确司法奠定了基础。
其三，时间上的满足。刑立法解释比刑事立法更简捷，此外还有的学者认为，将判例法作为我国的刑法渊源来解决这一问题，笔者认为：在两种法源同时存在情况下，成文刑法仍然可能被随意解释，判例法的非民主性、溯及既往等缺陷各自独立地存在，因而同时表现出来。因为成文刑法之外的判例法充其量只能填补成文刑法的空白或漏洞，而不能弥补成文刑法的其他缺陷。另一方面，判例法本身所具有的非民主性与溯及既往的缺陷，无论如何也不能由共存的成文刑法来克服。。诚然，在法院作出某个判决并将该判决公布之后，公民也知道了什么是犯罪，也具有预测可能性。但问题是，作为法源的判决即“初见案件”的判决，却使行为人在没有预测可能性的情况下受到刑罚处罚，已经侵犯了其自由。不知道有没有人会提出这样的建议：为避免这种不合理现象，对“初见案件”中的行为人只是判处刑罚而不执行刑罚，从而使判决只是起到宣告某种行为是犯罪的作用。然而，其一，行为人在该案件中作为犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的过程，就是其自由受到侵犯的过程；其二，果真如此，法院实际上公然立法，只不过立法的方式、法律表达方式不同而已。这彻底违反了民主主义原则，当然也违背了罪刑法定原则。基于上述认识，本人认为应由最高人民法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院，成文刑法得到了法院判决的详尽解释，判决的法律依据是刑法而不是司法解释（注7），在此基础上，逐步形成上级法院对下级法院判决的指导和约束作用。这样作有利于确保对相同案件作出相同处理，真正实现罪刑法定原则。同时在上述情况下，上级法院的判例也只是对刑法的一种理解，其权威来源于成文刑法，自身不是具有独立权威的法源。因此，对于成文刑法没有明文规定为“犯罪”行为，无论如何也不能判例为根据追究行为的刑事责任。
参考文献
（1）陈明华、杨磊、罪刑法定主义探析，湖南省政法管理干部学院学报，2000年第2期
（2）陈兴良，罪刑法定的司法适用，华东政法学院学报。1998年第1期。
（3）陈兴良，罪刑法定的司法适用华东政法学院学报，1998年第1期。
（4）李国如、张文，刑法实施应贯彻罪刑法定原则——论对法无明文规定的严重危害社会行为的处理（I）法学研究，1999年第6期。
（5）李晓明，论刑事判例在我国司法体系中的空位（J）法学评论2000年第3期。
（6）张明楷、法治、罪刑法定与刑事法判例（J）法学院2000年第6期
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