否定了作为刑法解释客体的法律文本的存在,因而容易导致法律虚无主义,导致对罪刑法定的否定。我们认为,以自律原则和可预测原则作为刑法解释的限度的主张是有道理的。(注3)学者指出,凡是符合自律原则和可预测原则的刑法解释就是没有越权的解释,反之,则是越权解释,是不能被接受的。自律原则在刑事立法领域主要是对立法主体、立法程序的限制,不定司法机关、行政机关或个人有权制定刑事规范。可预测原则在刑事立法领域主要是对立法技术的要求,要求规定尽可能地明确、具体,排斥过于概括、模棱两可的词句。在刑事司法领域,自律原则要求解释结论必须是刑法规定可能涵盖的,反对法官立法;可预测原则要求解释结论对于一般国民而方不会感到意外,换言之,必须是一般国民根据一般语言习惯都可能预测到的结论,唯其如此,才能符合罪刑法定原则的避免国民由于国家滥用刑罚权而遭受意外打击的初衷。包括对法律的认定与对事实的认定两个方面,法律的司法认定以法律规定为客体,在罪刑法定原则的指导下,法律规定要求具有明确性,并对“法”有正确的理解,“法”仅指刑法,而法律明文规定不仅指法律的字面规定,还包括法律的逻辑包括,在司法实践中误将“明文规定”等同于明确规定对于法有明文规定,但不明确的犯罪行为没有依据定罪处罪。明确性乃罪刑法定原则的基本内容之一,但刑法的绝对明确性只能是一种理想的追求,“不得以法无明确规定”为理由将法律的逻辑包括为犯罪的行为不予处罪。第二,罪刑法定与司法解释。第三罪刑法定与司法裁量。司法裁量是指法官在查清案件事实的基础上,适用法律对案件进行处理。在罪刑法制度下司法裁量应受到合理的限制。要更好的使罪刑法定原则在刑事司法中得到实现,应当正确认识和处理罪刑法定原则与司法裁量的关系问题。罪刑法定原则是通过司法裁量形成判决后才使罪刑法定化的死法转化为活法。实现刑法的人权保障与社会保护的双重功能。因为公民对已成文刑法为依据的活生生的判决的解读,比单纯对成文刑法的解读更具有效性;经过司法判决确证后的法律比没有经过司法确证的法律更具有更高的权威性;法律经过司法判决的确证后,才会使公民更加确信法律,从而取得实质的预测可能性在此意义上说“法的构成来源便是法律与司法判决成文刑法本身只是表面的法律,经过
法院判决后确证后的成文刑法才是真正的法律。
司法裁量的对罪刑法定的司法中实现的作用无用质疑,正确的司法裁量需要,立法机关所制定的刑法没有与罪刑法定原则相违背的规定。需要司法者公正的适用法律。在刑法中确立罪刑法定原则,不仅具有实体法上的意义,并且也具有程序法上的意义。既应注意防止司法机关逾越实体法规定的违背罪刑法定原则的行为,更要注意,防止规避程序法的限制的违背罪刑法定原则滥权之举,使罪刑法定原则真正刑事司法活动中扼阻越权司法的界石与鸿沟,更好发挥其“保障人权“的历史和现实功能。
在刑司法中,应当正确处理好以上三者的关系转变观念,加强刑法的人权保障机能,严格依法定罪处罚。
三、对法无文明规定的严重危害社会行为的处理。
无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有有任何歧义的措词来把这些情况都包括进去。”坦率地说,“没有一部法典是没有漏洞的。”然而,“时代是进化的,法律是保守的”:在立法机关使用文字将法律固定化、稳定化的同时,社会在发展、在进步,需要法律规制现象在流变、在增加。“因此从法律的定义本身来看,它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。”这就出现了很多法无明文规定的严重危害社会行为,对这种现象应如何处理,以我国现行刑法为例,新刑法自1997年10月1日施行后,罪刑法定原则在司法实践中受到严重挑战。例如,对法无明文规定的严重危害社会的行为应如何处理;对刑法条文间相互矛盾的规定如何对待;对刑法规范中的模糊用语如何理解;对新法与旧法就犯罪或刑罚处罚原则的规定不一致时如何适用法律等,都涉及到罪刑法定原则的真正贯彻问题。面对这些问题,最高人民法院、最高人民
检察院发布了一系列司法解释,理论与实务界的同志也纷纷撰文,探讨解决的办法,寻求正确司法的途径。其中,有许多解释和意见是符合罪刑法定精神的,但毋庸讳言,也有与罪刑法定的价值内涵相悖之见解。笔者认为,法律的真实生命应当而且永远存续于实际的司法运行之中,同样,罪刑法定原则的真正价值主要不在于刑法典对其作了规定,而在于刑事司法中它能得到准确的贯彻执行。对于立法是不能预见或无明文规定的严重危害社会行为应在坚持罪刑法定原则的基础上,分不同情况进行处理。
1、对于符合立法条件的行为,应及时予以立法
法律是对现实既有利益的认可和肯定,它一经制定,就具有稳定性的特点。然而,社会生活的发展却不以人的意志为转移的,因而必然会突破法律的桎梏。这样,为了调整新的社会生活,就不得不进行立法了。但立法无论是作为国家政治活动中一项非常重要的内容,还是作为一项科学性很强的活动,它的进行都须具备必要的条件。不具备必要的条件便进行立法,所立的法便没有可靠的根基,更是难以有效实施的法,甚至是有害的法。笔者认为,一项立法的进行应具备以下几个条件:一是现实迫切需要;二是实施具有可行性;三是立法对其有足够的认识(如对该项立法的犯罪圈、刑罚量、所收之功效等的认识)。
2、对于不具备犯罪化立法条件的行为,坚决不以犯罪论处。
3、大力加强刑法立法解释工作
这是一块待开拓的新天地。之所以这样,笔者认为,大力加强刑法立法解释工作,是解决众多法无明文规定的严重危害社会行为这类问题的最佳出路,也是防止司法解释屡屡侵入立法领域的最佳途径,还是最高司法机关得以从越权和类推解释的诘难中“解放”的最佳办法。
(1)对这类问题通过刑法立法解释来解决有利于维护刑法的稳定。
马克思的经典论述科学地描述了法律的技术性特点:法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范。所谓法律的确定性有二层含义,其中一层是指法律是一种不可朝令夕改的规则体系,以避免削弱法律的权威性。此层含义的确定性实质就是法律的稳定性。亚里士多德曾指出:“法律之所以成能见成效,全造民众的
服务,而遵守法律的习性须经长期的培养,如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然削减,而法律的威信也就跟着削减。”
而立法解释正好满足法律的这种技术性的特点:其一,从形式上看,刑法立法解释是以“刑法条文本身”为前提而进行的。这就从形式上确保了法律的稳定性,不致于使刑法因屡遭修改而削弱权威性。
其二,从内容上看,为了维护法律的稳定,更重要的是从内容上来把握刑法立法解释。这就牵涉到如何理解“刑法条文本身”。笔者认为,这有四种含义,或者就可以从四个方面来理解:第一,刑法立法解释是对刑法条文所作的字义解释;第二,刑法立法解释可在实现立法意图的基础上对刑法条文作限制解释;第三,刑法立法解释可在实现立法意图的基础上对刑法条文作扩张解释;第四,刑法立法解释可对刑法条文作超出立法原意的解释。对前三种理解,大概无人提出异议,有异议的可能是第四种,因其有刑法立法(包括制定、废除、修改、下同)之嫌。对这个问题的回答,直接关系到对法无明文规定、但有严重社会危害性的行为能否用刑法立法解释这种方式来处理。这里的关键是如何理解“刑法条文”的外延。笔者认为,刑法条文包括两类刑法规定:一类是明确性规定,如新刑法第225条非法
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