「内容提要」民事行为的瑕疵可能导致行为的无效。对民事诉讼行为的瑕疵，在程序法上应该如何处理，我国《民事诉讼法》虽然有相关的规定，但是并未明确，理论界和司法实际部门也没有予以足够的重视。因此造成诉讼主体在程序中，由于各种各样的原因实施错误的诉讼行为，并产生不利后果。本文通过对诉讼行为及瑕疵理论的一般阐述，论证了就诉讼行为瑕疵进行定性、处理对程序保障具有的重要参考价值。
「关 键 词」诉讼行为/瑕疵/处理
我国的教科书一般认为，民事诉讼
法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。例如，行使一定的诉讼权利，如起诉、撤诉等，就会引起诉讼法律关系的发生或消灭。或者，履行一定的义务，例如，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条规定，在当事人因客观原因不能收集的证据，或者人民
法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。这就是法院为了促使审理迅速、有效地进行，通过履行义务（或职责），为判断当事人的权利归属创造条件，这种诉讼行为的结果是在解决纠纷的同时，消灭诉讼法律关系。诉讼法律关系主体所为的诉讼行为，是引起诉讼法律关系发生、变更或者消灭的主要原因。
在我国，诉讼行为论主要依托于民事诉讼法律关系理论，学者们在对作为民事诉讼法律关系要素之一的法律事实进行阐述时，只是较为浅淡地描述一下诉讼行为。这里一方面反映了诉讼行为理论在我国民事诉讼法学体系中的地位并不很高，另一方面也说明，国外的一些较有价值的民事诉讼理论，因为我们接触机会少或没有机会相识而造成这些理论与中国的无缘。然而，在现实的诉讼实践中，能够使民事诉讼法律关系发生、变更及消灭的诉讼行为，由于参与诉讼的主体不谙程序规定而造成行为失误产生不利后果，或者具体适用法律以解决争议的法院由于各种原因导致裁判行为出现瑕疵，由此影响裁判公正、效率，祸及当事人的权利等情形时有发生。因此，研究诉讼行为、行为瑕疵及其处理方式，对于发展我国的诉讼行为理论以及诉讼实践应该说是有所裨益的。
一、诉讼行为的含义及效果
一般来说，静态的法学研究的是法律规则，而动态的法学研究的是法律主体的活动。或者说，书本上的法（Law in Books）和行动中的法（Law in Action）分别是静态和动态法学的研究对象。 （注：吕世伦、公丕祥主编：《现代理论法学原理》，安徽大学出版社1996年版，第472页。）就诉讼法学而言，经过立法、 以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态，而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合，构成了诉讼本身。因此，研究诉讼法律及规则用以指导具体的司法，促进诉讼理论的发展固然重要；而研究规则的制定者、适用者的行为，促进行为的规范化和效率化，同样具有重要的作用。从法规形成的角度来看，动态的行为是静态法规的具体化和生动化，静态法规的发展和完善，无疑必须通过动态的行为本身来完成。仅此而言，对动态行为的研究的意义甚至比对静态法规的研究要重大。
动态的民事诉讼中的诉讼行为，可表述为能够引起诉讼上的法律效果发生的诉讼行为。（注：［日］伊藤真：《诉讼程序》：伊藤真、竹下守夫编集：《注释民事诉讼法（3）》，有斐阁1993年版，第22页。）民事诉讼中各种主体的诉讼行为，构成了民事诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种诉讼行为的交错，结成了相互关联的行为锁链，（注：［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第1页。）在诉讼程序中形成张力和收缩力， 从而才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生命力。
将诉讼程序中主体的动态的能够引起诉讼上法律效果发生的行为定义为诉讼行为（Proze Bhandlung，简称PH）， 主要是要借助这一概念本身来决定诉讼行为理论的基础，寻求诉讼行为的根本立足点。德国学者鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）于1957年出版了《当事人诉讼行为的本质及概念》（《Wesen und begriff der ProzeBhandlung einerPartei im Zivilproze》）一书，沿袭德国学说的一般观点，认为诉讼行为的效果在于程序的形成以至诉讼状态的形成。为了把握形成效果的本质特征，应该明确效果的扩展范围及其对象。就范围来说，从程序的开始到裁判，及至程序的终结，都属于效果的射程之内。在这一范围内的效果可及的对象有两重，一是作为过程（vorgang ）的诉讼的发展（prozessentwicklung），二是作为过程发展目标的裁判。（注：［日］上村明广：《关于民事诉讼行为概念》，《冈山大学法经
协会杂志》第29号，第67—68页。）
由此可见，如果强调诉讼行为的话，对于诉讼行为效果可及的两重对象的研究就显得十分重要，或者可以说这也是程序保障理论的一个重要支点。因此，诉讼行为理论本身，并不单纯是对行为进行规范化和效率化指导的书本上的东西，由于指导的主体对象必须在程序中使其行为在被规范化的同时，得到作为对价的权利化，由此才能判断行为的正当性。因此通过程序来保障这种行为的正当性，显然是程序保障理论的重要内容之一。
法律行为和诉讼行为的概念的历史，可以上溯到中世纪时代。当时的德国自然法学者内铁尔布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中频频使用了这两个概念。只不过是，他在使用概念时，并未打算用它们来构筑以概念为基础的理论，而是意在说明他的自然法学说。然而，正是由于这两个概念的使用，使得德国的概念法学、私法尤其是民法学理论在法律行为方面有了新的发展。
对诉讼行为概念的研究，在19世纪末得到了学者们的重视。德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年发表了题为《诉讼行为和法律行为》的论文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。尽管赫尔维希的考察对象主要是民法的有关法律行为规定适用于民事诉讼法的可能性，但是，通过考察他证实了这种适用存在的局限性，并指出了诉讼行为有别于民法上的法律行为的特征。所以，他将诉讼行为定义为能够产生诉讼法规定的效果的所有行为。属于私法以及其他公法上规定的行为，应该被排除在该概念的范围之外。赫尔维希还将诉讼行为分为两类，一类是
服务于遂行具体诉讼的行为，另一类是虽然具有诉讼法上的效果但是又与遂行诉讼具有不同目的的行为。而第一类行为主要包含开始、进行和终结诉讼的行为，因此，这些行为必须符合遂行诉讼这一目的。正是由于这一目的的存在，在此目的指导下的诉讼行为本身，反映了诉讼法与实体法的根本区别。也就是说，就行为的效果来说，诉讼行为和民法上的法律行为两者所产生的效果带有根本的差异。即法律行为没有得到实施与已实施的法律行为缺乏有效要件之间，在效果上并不存在差异。与此不同的是，诉讼行为如
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