也许,法院可以说,这样的程序对保护被处理者是不够充分的。但是,联想到学校已经对自己应当遵守的程序规则形成一个稳定的理解,法院在事后的判决中“强加”给它一个所谓的正当程序的义务,是让学校始料不及的。毕竟,在社会大众相沿成习的观念里,实体正确是最重要、甚至唯一考虑的,而程序正当的观念仍然十分稀薄。平心而论,不要说与法律很少沾边的老师,就是让律师来当校长,有谁能够预料法院将会对其作如此要求呢?可以说,本案中的程序规则实际上是事后制定、溯及既往的,尽管法院打着“适用法律”的旗号,似乎这样的规则事先就有。规则的可预测性被认为是法治的要件之一,而在这里,法律规则却呈现出难以预测、无法捉摸的状态。
在这里,我们看到法治的一个悖论:作为形式意义上的法治所要求的法律可预测性,与作为实质意义上的法治所要求的保护公民权利,可能是矛盾的。如果把保护当事人对自己应当遵守的法律规则的预测和信赖也看作一种公正的话,那么,我们将看到法治的另一种形式的悖论:为未来创造一般规则与个案公正的矛盾。这样的矛盾其实中外都有,尤其是面对疑难案件而又要推进法律时,难免不能两全。试想,在戈德伯格诉凯利、戈斯诉洛伯兹等等著名的案件里,被告事先怎么能够预测自己应当遵守的法律规则是什么?只是,由于我国的法治进程不是完全自发的,而是“政府引导型”或者说“权威推进型”的,上述矛盾更显尖锐。这样的难题不但困扰立法者,连法官也常常需要面对。关键在于决策者(立法者和法官)的取舍。在本案中,法官――法治工程中的精英――以创造者的姿态,以引导社会的热望,宣告了一条当事人――法治工程的大众――所事先不知的法律规则。
四 信赖保护原则的运用
(一)第三条判决理由论证上的不足
在第三条理由中,法院认为,被告对田永的退学处理决定没有实际执行,[45]为田永补办学生证并注册的行为“应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定”,此后发生的一系列事实也证明按退学处理决定从未发生效力,所以田永仍然具有学籍。
退学处理决定没有实际执行,是否导致该决定不生效力?从行政法原理来讲,一个行政决定的作出和决定的执行是可以区分开来的;行政决定一旦作出并送达,就具有确定力、拘束力以及潜在的或者即刻的执行力;行政决定是否已被执行并不影响它本身的效力。尽管退学处理决定作出后,可能仍有许多后续工作,如变更学籍登记、迁出学生宿舍、终止图书馆借阅、停发生活补助、寄回个人档案等等;但是,单单没有履行这些手续这一事实不会影响退学处理决定的效力。据被告代理人称,有一些因作弊而受到退学处理的学生没有办理任何手续就悄悄离校;但我们不会因此认为这些学生还具有学籍。所以,从学校决定并公布对田永的作出退学处理那一天起,田永就丧失了北京科技大学的学籍。[NextPage]
在以后的时间里,学校有关部门允许、默认田永继续以北京科技大学学生的身份参加学习、考试、实习以及毕业设计,收取了田永交纳的教育费并给他发放生活补助津贴,特别是,学校有关部门给田永补发了学生证,准许其学期注册。这些事实将导致什么样的法律后果呢?被告辩称,田永能够继续在校学习,是由于校内某些部门及部分教师不知情的情况下所作的,或者故意违反学校政令所作的行为,不能代表学校。被告的抗辩是有一定道理的:学校某些部门和部分教师的行为并不必然代表学校,更不能简单地把他们的行为称为学校的行为。对此,判决书指出,这些行为都是行使学籍和教学管理的行为,无疑属于职务行为,其行为后果应归属于学校。但是,仅凭“职务行为”的说法,恐怕还不足以令人信服“退学处理决定自动撤销”、田永的学籍已被恢复的说法。依据目前通行的行政行为效力理论,学校的退学处理决定一经作出,即推定有效,未经法定程序不得变更,学校有关部门应受其拘束,而不得作出与之相反的行为。学校或者其他有权机关从来没有撤销对田永的退学处理决定,相反,临近毕业时,学校应国家教委高校学生司的要求对田永问题进行复查后,明确维持了退学处理决定。学校有关部门给田永补发学生证、准许其注册等行为,不管是故意的还是不知情的,都是与学校的既有处理决定相抵触的,依照依法行政的原则,是统统无效的。试想,如果法律允许一个机关中个别部门或者部分人员的“职务行为”改变机关的决定,那么,行政法治原则岂不沦丧殆尽?行政秩序又将何以维持?所以,尽管学校要对其各部门的职务行为承担责任,但不必然意味着学校有关部门的上述行为能够“自动撤销”学校的决定,恢复田永的学籍。
总之,依照上述分析,还不能得出田永恢复学籍的结论。要为田永辩护,还需要寻找更有说服力的理由。我认为,真正的理由在于法院对行政法上信赖保护原则的直觉感受和不自觉的运用。下面我将在介绍信赖保护原则一般理论的基础上,评析本案的判决理由。
[B](二)信赖保护原则的一般理论[46][/B]
信赖保护原则通常指,行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为,此种行为所产生的正当利益应当予以保护。信赖保护原则肇始于德国,并为日本、台湾等国家和地区接受。它由法院判例所确立,并被明文规定于法律条文,其中最为典型的立法例是德国《联邦行政程序法》第48、49条。[47]
信赖保护原则的理论依据,有的认为是来源于诚实信用原则,[48]有的认为来源于社会国家原则或者宪法规定的基本权利,有的认为是基于法律安定性的需要。[49]我认为,信赖保护原则的理论依据指的是该原则正当性在理论上的解说,即对“为什么要给以信赖保护?”的回答。它应当从社会需要和法律价值中去寻找,而不是从另一个更“基本”的原则去演绎或者从一个外在的原则去牵强附会地类推。据此,在上述三种“理论依据”中,以法律安定性需要作为解释较为合理。[50]实际上,信赖保护原则是法律安定性原则与依法行政原则、公共利益与个人利益权衡的结果。“法治国家之要求,不仅在于行政之合法性,同时亦包括个人正当权益之保护与法安定性等问题。”[51]它反映了在整体上良好的法律秩序下对公民利益保护程度的提高。
要适用信赖保护原则,需具备什么样的条件?通常认为,适用信赖保护原则需具备以下三个要件:1、信赖对象为行政行为,至少具有公权力行为的外貌;至于它是合法还是非法不成问题,除非它因重大明显之瑕疵而无效。2、相对人因信赖该行为而作出一定的安排,而不止有信赖的意思表示。3、信赖是正当的、有生活经验上的根据的。[52]下列情形不适用信赖保护原则:1)行政行为因相对人采用欺诈、胁迫、贿买或者其它不正当手段作出;2)相对人对重要事项为不正确或者不完全的说明;3)相对人明知行政行为违法,或者应知其违法但因重大过失而不知其违法;4)行政行为显然错误;5)行政机关预先保留变更权。[NextPage]
信赖保护方式有两种:一是存续保护,即不论现存法律状态是否合法,都维持行政行为,或者恢复行政行为的法律后果;二是财产保护,即衡量公共利益后,撤销、废止或者改变原来作出的行政行为,同时给相对人适当的经济补偿。具体采取哪一种保护方式,应当衡量公共利益而定。
信赖保护原则的适用范围不但取决于一国的社会实际,也受相应的理论体系影响。[53]综合德国、日本、台湾等国家和地区的实践,信赖保护适用于以下情形:
1.行政机关依职权撤销违法的具体行政行为。
依据行政法治原则,行政机关有权撤销违法的具体行政行为;但是,为保护相对人(包括第三人)对该具体行政行为的信赖利益,撤销权不能不有所限制。如果对相对人是个授益行为,在衡量公共利益与个人利益后,不撤销该具体行政行为,或者在撤销的同时对相对人给予补偿。[54]