规定[3]。但是我国《担保法》并无此类似的规定，对于主合同被确认无效后，保证人承担多大责任，笔者认为仍然可以适用最高人民法院《规定》第20条，即“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带，赔偿责任。”
2、保证合同的保证人具有相应的民事行为能力。无民事行为能力的人签订的保证合同无效，该无民事行为能力人不承担任何责任。限制民事行为能力人未经其法定代理人同意而签订的保证合同亦无效，该限制民事行为能力人不承担任何责任。法人的职能部门不具有民事行为能力，因而不得作为保证签订保证合同。企业法人的分支机构亦不具有民事行为能力，不能签订保证合同，但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。这里存在一个问题，按照我国的金融体制，各专业
银行在地方各级的分支机构都不具备法人资格，其无总行授权而作保证是否无效？按照《担保法》的规定，应当为无效，但这实际上是排除了金融机构作为合法保证人的可能，因为地方金融分支机构一般不可能在取得总行授权后再签订保证合同。但是，由于金融机构的实力，其保证易为债权人接受，对促进商品流通和债权的实现作用非凡。最高法院《规定》第17条较《担保法》的规定更为合理、更有利于商品流通。该第第二款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”
因企业法人的分支机构未经企业法人书面授权或者超出授权范围订立保证合同而导致保证合同无效或者超出授权范围部分无效，其法律后果如何，《担保法》第29条作了规定，即“债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”从这一规定看，此种情况法律一概推定企业法人有过错。因为企业法人的分支机构是明知自己是分支机构，没有法人资格，仍然与债权人签订保证合同，过错是显而易见的，但企业法人的分支机构不具有民事主体资格，是法人的组成部分，其过错也就推定为法人的过错。因此，只要债权人没有过错，企业法人就要承担无效保证合同的民事责任，在债权人有过错时，才与债权人分摊民事责任。那么，什么情况下债权人有过错呢？笔者认为应当是债权人明知或应知保证人是没有法人资格的分支机构且无法人的书面授权，或者是明知或应知该分支机构超出了书面授权的范围。
3、意思表示真实。由于保证合同是单务无偿合同，保证人的意思表示真实就尤为重要。《担保法》第30条规定了两种保证人意思表示不真实的情况，一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的。对于这两种情况，由于因合同对方的原因使保证人意思表示不真实，保证不承担保证责任，比较容易理解，但如果是债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况提供保证的，保证人应否承担保证责任国民经济？笔者认为既要考虑保证人的利益，也要考虑债权人的利益。一方面保证人是违背其真实意思而为的民事行为，另一方面，保证合同是保证人与债权人签订的协议，债权人毕竟没有对保证人欺诈、胁迫，应当保护善意债权人的利益。因此，如果债权人明知或应知保证人受债务人欺诈、胁迫而仍然接受保证的，保证人不承担保证责任，否则保证合同仍然有效。如赵某因欠赌债而被人追要，不得不去某信用社贷款，但信用社提出必须找保证人担保，赵某便回家中要求其父为其作贷款保证人。赵父知道赵不成器，贷款后不能归还，不同意为其保证。但赵某泣不成声，再三要求，并称如不给其担保就一死了之。迫于无奈，次日赵父与赵某一同到信用社签订了保证借款合同。在这种情况下，如信用社明知或应知赵父系受赵胁迫，则赵父不承担保证责任，如不知也不应知，则赵父仍然要承担担保责任。
4、保证合同合法。保证合同合法首先是保证主体合法。根据《担保法》的规定，国家
机关、以公益为目的的
学校、幼儿园、
医院等事业单位、社会团体和企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人，其作为保证人而签订的保证合同无效；其次是保证合同的内容合法。保证合同的内容只能是当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任，其中承担责任的约定只能是法律允许的约定，如果约定为法律所不允许的责任如债务人不履行债务时，债权人卸下保证人的一支胳膊，则保证合同的约定无效；第三是保证合同的形式合法[4]。按照《担保法》的规定，保证合同应当采取书面形式。但口头的保证合同是否就无效呢？法律要求采取书面形式的目的在于避免产生争议，如果口头保证合同保证人与债权人均无异议，仍然应当认定为有效；如果双方产生争议，按照举证责任的原理，应由债权人举证，债权人举不出书面保证合同的，则应认为保证合同未成立，也不是认定口头保证合同无效的问题。
二、保证责任
（一）保证方式问题
保证分为一般保证和连带责任保证，保证人与债权人在签订保证合同时应当明确约定采用哪种保证方式。在实际经济生活中，双方一般要么约定为连带责任保证，要么就没有约定，很少约定为一般保证的。
保证合同是从属于主合同的从合同，保证债务是从属于主债务的从债务，设立保证合同的目的在于保证债务人履行债务。但债务人的债务毕竟是债务人债务，而非保证人的债务。主合同的债务首先由债务人履行，债务人不履行给债权人造成损失的，也首先应由债务人赔偿，因此一般保证应为保证的一般形式，连带责任保证应为保证的特殊形式。按照一般与特殊的关长，如果保证合同未红定保证方式的，依逻辑推理应当推定一般保证。但《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这一规定虽然有利于保证债权人的利益，但违背了一般与特殊的逻辑关系。动不动就把保证人的债务，违背了设立保证
制度的初衷。同时由于一般保证较连带责任保证不利于保护责任人的利益，现实的保证合同很少明确约定为一般保证，而未约定保证方式的又推定为连带责任保证，就使得现实生活中，一般保证几乎不存在。最高人民法院《规定》与《担保法》截然相反，其规定“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。”更符合科学。
在一般保证的情况下，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保保证责任。当债务人不履行债务时，债权人只能起诉债务人，而不能将保证人列为共同被告。只有当法院判决或调解或仲裁机构仲裁并依法强制执行债务人的所有一般责任财产仍不能实现债权时，债权人才可以就未实现的债权部分在保证的范围内向法院起诉保证人。也就是说，除《担保法》第17条第三款规定的例外情况外，如果债权人要通过诉讼追究一般保证人的保证责任，必须分成两步走，通过两诉讼解决。
在连带责任保证的情况下，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当债权人欲通过诉讼实出其债权时，他既可以单独起诉债务人，也可以单独起诉保证人，还可以将债务人和保证人列为共同被告一并起诉。
（二）保证期间问题
保证期
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