性质,仿佛硬币上之印纹,将完整的法律意思刻印在行为上面,并使法律行为之完成确定无疑。最后,遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据;并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。"[24]尽管现代合同法重视交易的简捷和迅速,但同时也重视交易的秩序和安全,这就需要对合同的形式作出一些特殊的要求,以督促人们正确、谨慎地缔约。尤其是由于许多合同涉及国家利益和社会公共利益,法律需要通过形式要件的特别要求对这些利益进行特殊保护。此外,现代合同法基于保护消费者和弱者的利益,也对某些合同提出了书面形式的要求。在最近的几十年里,在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包度假合同、
培训合同等合同中越来越要求采取书面形式,形式上的要求又一次升温。有些学者将此种现象称为“形式主义的复兴( renaissancedeformalis me)"[25]。
第四,默示条款的产生。
英美合同法认为,除了双方曾明示的条款外,契约之内容亦可能自其己有之内容,衍生出其他条款,或经习惯或经法律或经法院之推论而成,此即所谓默示条款。[26]默示条款分为:事实上的默示条款、法定的默示条款和习惯上的默示条款。默示条款是英美合同法在19世纪末期以来发展的一项制度,该制度突破了法官不得为当事人订立合同的原则,通过法官行使自由裁量权将大量的当事人约定之外的义务引入到合同关系之中,从而达到平衡当事人之间的权利义务的目的,在一定程度上限制契约自由,维护合同正义。特别是某些法定的默示条款不得为当事人约定所排除,从而对不公平条款进行必要的限制,以保护合同关系中的弱者。默示条款的产生对合同自由形成了极大挑战,而且给予法官很大的自由裁量权。
此外,许多西方国家颁布一些强制性法规,例如,为了限制垄断,平抑物价,维护竞争秩序,西方国家制订了很多反垄断和维护自由竞争的法律,这些法律本身就是对合同自由的限制。同时,法律还指定或专门设立具有准司法性质的行政
机关,对合同进行监督、管理和控制,[27]如设立公正交易委员会,以维护公正交易,设立反垄断机构,以维护自由竞争等。所有这些都是限制合同自由的措施。
科学技术的突飞猛进对合同法提出的挑战
20世纪是人类科学技术突飞猛进的时代,现代网络通讯技术、计算机技术、生物工程技术等等高
科技的发展对风车水磨时代的19世纪的民商法,甚至是自然经济状态下的罗马法中产生的民商法的挑战无疑是革命性的。这些挑战一个主要表现就是电于商务的发展对合同法的冲击。
随着网络的迅速发展,电子商务成为未来贸易方式发展方向的代表,[28]其前景十分广阔,而电子商务交易也对合同法的规则形成了挑战。这主要表现在电于数据交换和电于邮件是否可以作为书面形式,以电于数据交换和电于邮件订约在要约承诺等规则上是否有所改变,以及如何完成电于签名,如何对电于商务中的格式条款进行限制等方面。许多国家制定了专门的有关电子商务的法律规则,以调整当事人利用网络从事订约的行为。也有一些国家通过修订合同法修订合同订立的规则以及扩大合同书面形式的范围,从而将电子商务交易纳入合同法调整的范围。我国合同法在合同订立一章中对此己作出了相应的规定。高的要求,正如经合组织(OECD)《关于电子商务中消费者保护指南的建议》所言:”全球性的网络环境对每一个国家或其法律制度解决电子商务中消费者保护问题的能力提出了挑战。"[29]因电于商务的发展,也必然要求合同法中进一步强化对消费者的保护。这主要表现在如下几个方面。
第一,在缔约过程中,法律要求出卖人对消费者负有完全的披露义务,在订立合同之前必须在。“互联网”上就出售的产品对消费者作出说明。例如,欧盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》明确规定,各成员国在其国内立法中须规定,除当事方均为专业人员且另有约定以外,服务供应商应在合同缔结之前明确无误地对电子合同的缔结方式给予解释说明。而欧盟《远程契约指令》第4条第1款更进一步规定,经营者在通过互联网与消费者订立合同时,有告知消费者以下信息的义务,即经营者的名称、地址、买卖条件,买卖条件的内容必须列明所提供商品或服务的主要特质、税款、运费(如适用)、付款方式运送方式、要约与价格之有效期间、解除权的相关内容等。即使法律对出卖人的披露义务未做出相应的规定,依据诚信原则出卖人也应该负有此种义务。
第二,在缔约过程中,如果交易的一方为消费者,对消费者的承诺规则有所改变,即消费者对通过网络购买的商品或接受的服务必须明示同意,仅仅只是默示表示同意,不能认为消费者己经作出承诺。例如,美国《全球与全国商务电子签名法》第 101条中规定,使用电于记录向消费者提供交易信息,必须得到消费者的明示同意。而且其前提是:必须事先向消费者充分说明消费者所享有的各项权利以及消费者撤销同意的权利、条件和后果等;消费者确实获得了调取与保存电子纪录的说明与能力;有关调取或保存电于记录的任何变化,都应通知消费者,在发生变化的情况下,消费者享有无条件撤销同意的权利。[30]如果没有获得消费者明示的承诺,销售商或提供服务的一方不能主张合同己经成立。
第三,关于合同解除规则也有所变化。如果通过网络交易的一方为消费者,消费者通过“互联网”正式订立合同之后,即使其己接受所订购的商品,也可以在一个特定期间内撤回该合同。如果消费者在订立合同后对其约定的服务不再感兴趣,在一定期限内也有单方面解除合同的权利。例如,法国1988年7月6日的法律规定“远程买受人有权在收到其订货后7大之内,将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款宇。欧盟的有关法律规定:“自接到货物之后7大之内,或服务协议签定之后7大内,消费者有权行使反悔权,无偿退回商品。"[31]法律规定退货期或反悔期的原因在于:一方面,在普通购物中,消费者能够直接见到实物,但在网上购物时,因为消费者没有看到商品的实物,只能根据在网上提供有关商品的信息来选购商品。由于网上购物既不能与消费者面对面谈判,又不能见到实物,极容易受到生产者在网上做出的各种广告的误导。因为多
媒体形式的电于商务广告更符合客户的视听感受,虚假广告更容易达到以假乱真的效果。[32]如果不允许消费者退货,很难防止欺诈。规定退货期有利于消费者全面了解商品的性能与
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