医疗事故、专家定义务的衍生而日趋扩张,从而导致违约责任和侵权责任竞合的现象大量涌现。正因为此,有学者认为:“契约关系似乎己经开始向外延伸到与侵权法上的一般关系(不特定的人对特定义务的违反,而在契约关系中则表现为特定的人对不仅以合同为基础的义务的违反)难以截然区分的程度,从而使合同之债与侵权之债之间的壁垒行将解体,并使19世纪精心构筑起来的完整而封闭的契约法体系摇摇欲坠。有人说,契约法不是正在走向死亡,就是将被吞噬在侵权法的古老而常新的范畴中去。"[13]当然这种说法未免有些夸张,但侵权法与合同法的交错和相互渗透的现象却是合同法发展的一个重要趋向,它对于保障民事主体的合法权益提供了全面补救的手段。
对合同自由的限制趋势
德国学者海因·科茨等指出:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。"[14]意思自治是私法的基本原则,也是私法与公法相区别的主要特征。正是因为私法充分体现了意思自治原则,才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由,并使市场主体能够按照自己的意志从事各种交易和创造财富的行为。在此基础上,财富得到不断的增长,市场经济才能逐渐繁荣。私法自治原则在合同中的具体体现就是合同自由原则。因此,合同自由原则是合同法中最基本的原则,也是鼓励交易、促迸市场经济发展的必要条件。
然而,自20世纪以来,由于资本主义自由竞争不断走向垄断,资本主义社会发生了世界性的危机,凯恩斯主义的经济政策应运而生。凯恩斯主义的基本经济观点是,承认资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷,认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因,主张
政府应加些主要资本主义国家在其经济政策中相继采纳了凯恩斯主义,以扩大政府职能,加强对经济的全西干预。在法律领域,合同自由原则因国家干预救济的加强而受到越来越多的限制,因此,对合同自由的限制成为20世纪以来合同法发展的一个主要趋向。概括而言,对合同自由的限制主要体现在如下几方面。
第一,意思主义的衰落。
19世纪大陆法系合同法深受德国理性主义哲学的影响,采纳的是意思主义理论。该理论y为,意思表示的实质在于明确行为人的内心意思表示行为只不过是实现行为人意思自治的手段然而自19世纪末期以来,国家对社会生活的干刊不断加强,因此意思主义逐渐衰落,表示主义理论应运而生。根据表示主义理论,法律行为的本质不是行为人的内心意思,而是行为人表示的意思在确定行为人的真实意图时,不能仅仅局限于飞当事人真实的内心意思的探讨,而应当特别重祁其外部的表示行为。德国民法典就采取了表示主义,该法第157条规定,“契约的解释,应当遵守诚实和信用的原则,并考虑交易上的安全。
自20世纪以来,大陆法系的民法更注重意思表示的客观意义,即外在表示的客观内容,在合同解释方面出现客观化的趋势以及对一些特殊交易必须符合形式要件的要求。另外,大陆法系各国还普遍赋予法官极大的自由裁量权,对合同自注进行干预,德国法形成了“审判官形成权(richeterlches Cestaltungsecht)。”使法律能针对个人经济与社会力量不可松散之结合关系,给予衡平,藉此行使契约之规范,保护经济地位弱者之生存基础这种法理,殆为自然法思想之实现,以求法律之社会妥当性(社会正义)之具体化者。审判官形成权之承认,委以法院,在衡平原则下,具有契约内容改订之权,较一般情势变更原则,更进一步"[15]法官自由裁量权的扩大,使其可以根据公平和善意的观念来干预当事人的合同关系,调整当事人之间的合同内容。应当指出,基于合同自由原则当事人仍然具有广泛的权利通过其合意调整其关系,在合同条款没有作出规定,或者约定不明的忙空白,但在合同法中,这种解释不得明显违反当事人的意志,不得与当事人的约定相违背。[16]
第二,对合同缔结的强制。
古典的合同理论认为,合同自由意味着不得给当事人强加任何订立合同的义务,无论是在立法中还是在司法中,都不得给当事人强加此种义务,否则是违背合同自由原则的。[17]而现代合同理论己经改变了这种看法,强制订约义务成为现代合同法发展的一个重要趋势。[18]强制缔约又称为契约缔结之强制,或强制性合同,是指在若干特殊之情形,个人或企业负有应相对人之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约,非有正当理由不得拒绝承诺。这就是德国法所提到的强制契约或契约缔结强制。[19]
在大陆法系国家,公共承运人,供电、水、气等具有垄断性的公用事业部门均不能拒绝消费者或者客户的要约。这主要是由于这些部门居于垄断地位,如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有承诺的权利,那么,一旦消费者的要约被拒绝,要约人将无法从它处获得服务或商品,其需求得不到满足,生活得不到保障,因此,为保护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义务。在英美法系,也有同样的规定。如在美国,法律出于反垄断、保护正当的竞争、反种族歧视等目的,也规定了强制订约义务。[20]我国法律也有相关规定。例如,我国《合同法》第289条规定,“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要护。《电力法》第26条第1款规定:“供电营业区内的供电营业机构,对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务;不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。"
第三,对于合同形式的必要限制。
古代法律普遍注重合同的形式,而忽视合同的内容,合同如果不采取一定的形式,将导致合同不能成立。但随着交易的发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便,从而在合同形式的选择上不再具有重视书面,对有些合同规定为口头。[21]正如海因·克茨指出的:“在欧洲所有国家的法律中,都有关于在缺少特别形式时使某种合同无效的规则。这种规则一般被视为例外规则,一般原则是不要求具有特别形式。实际上,在大多数国家的民法典中,这一原则都是很明确的。"[22]“今大对于我们来说不言自明的是,合同不应该要求具有任何特定形式,即使是口头合同也是可履行的,这一点己经得到广泛的认可。"[23]对于合同形式,法律大都允许当事人自由选择。当事人自由选择合同的形式己经成为了合同自由的重要组成部分。但这是否意味着合同形式在现代法中越来越不重要了呢?事实并非如此。正如德国民法典的立法理由书所言:“遵循某种形式之必要性,可给当事人产生某种交易性之气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出之决定之严肃性。此外,遵守形式可明确行为之法律
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