论证券公司经纪人与投资者的法律关系

大陆法中的”直接代理“关系，也承认大陆法中所谓”间接代理“关系[9]，其间接代理 （或隐名代理）主要指各种行纪关系及代理商、经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开代理人身份的代理关系[10]，居间人、行纪人、拍卖人等都处于代理人的法律地位，具有同样的权利、义务，没有独立存在的行纪、居间制度。经纪人、代理人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文”Agency“译为代理商、代理业、居间介绍、媒介等，基本上与中介同义（《中华大辞典》谓中介为媒介之意。），因此，在广义代理概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人与投资人之间的关系规定为代理关系是完全正确的，由证券公司经纪人代理客户买卖证券符合实务，保证了代理概念在法律制度中的同一。  [NextPage]

二、大陆法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系的考察  

　　大陆法系与英美法系的国家和地区在许多法律概念和制度上都存在着差异，有关证券公司经纪人与投资者关系的不同法律规定就是明显的一例。  

　　英美法系国家或地区的代理系广义代理，由委托所生之业务大多，产生委托代理的法律关系。而在大陆法系国家或地区，由委托所生的法律关系有委托代理、行纪和居间等。在大陆法系国家或地区，如德国、日本、我国台湾地区，所称代理仅指代理人以被代理人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被代理人，系狭义代理的概念。<日本民法典》第 99、100条规定：“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”“代理人未明示为本人而进行的意思表示视为为自己所为。”台湾地区民法上所称之代理是代理人在代理权限内依本人之名义为意思表示，其效力直接及与本人，学说上称之为直接代理。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接代理。所谓间接代理，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，然后依间接代理人与本人之内部关系，而转移于本人之制度。由是可知，间接代理非属民法上所称之代理，只可谓为类似代理之制度而已。关于间接代理，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之。[11]“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，乃以自己名义为他人计算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。”[12]可见，在大陆法系狭义代理概念的基础上，证券交易中证券公司经纪人不是投资者的代理人。在日本证券交易制度中，始终坚持了狭义代理制度。为了贯彻民法典中狭义代理制度，在证券交易中，将证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金代理”，以区别于民事制度中的“一般代理”[13]，并规定佣金代理适用日本商法典关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第15、16条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商。很明显，在大陆法系国家和地区，证券经纪人与代理人不是同一法律地位，证券公司经纪人与投资者的关系不是代理关系，而是行纪、居间法律关系。这是由大陆法系国家的代理、行纪、居间概念和制度决定的。所谓行纪是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义用他方的费用，为他方办理动产和有价证券买卖等业务，并获得佣金。行纪制度源于古罗马时代。现代意义上的行纪制度可见于法国、德国和日本的商法典，瑞士债务法也有规定。（日本商法典）第 551条规定：“行纪是指以自己的名义为他人买卖物品为业。”由于行纪行为的后果，需由行纪人另为转移行为，转给委托人，故行纪实为间接代理。所谓居间是指当事人约定一方按另一方的要求，向另一方提供与第三人订约的机会或作为他们之间订约的媒介，并获得佣金。居间制度在古罗马时代已有之，近代居间合同始见于1900年生效的德国民法典。法国商法典、德国民法典和商法典以及瑞士债务法中都有居间的规定。日本、德国和我国台湾地区的证券制度允许证券商从事行纪、居间业务。证券公司与投资者的法律关系是行纪或居间关系。  

　　当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是上文提到的日本证券法律制度规定的“佣金代理”，日本商法典明文规定它实质是行纪，却仍沿用“代理”一词称谓它。  [NextPage]

三、我国证券法规定的证券公司经纪人与投资者关系的法律思考  

　　关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有代理行为的基本特征，确切指民事行为中的委托代理行为，”[14]即委托代理关系。有观点认为，他们之间的关系是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系[15].有观点则认为是信托关系[16].还有观点认为二者的关系是经纪法律关系[17].立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第 137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“代理客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，代理与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，代理和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价、促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[18]，这与同为本条规定的代理业务有何区别呢？如何理解该条中规定的代理与中介的概念及其关系呢？其次，同为代理，民法通则与证券法的规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是代理客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则沿袭了大陆法系的传统，采狭义代理的定义。依据我国现行民商法之根本大法-（民法通则）第63条的规定，民商法上的代理“必须是以被代理人名义实施民事法律行为”，“代理人以自己名义（而不是以被代理人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被代理人，则不得称为代理”[19].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证券交易所进行交易，才为代理。然而，根据我国证券法第 103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的代理与民法通则规定的代理制度不一致。若用英美法系的代理概念解释我国证券法规定的代理概念，不但于法无据，而且与中介的概念属同浯反复。若采民法通则规定的代理概念，与民法通则规定的代理概念一致，在规定证券公司经纪人时就不应该采用代理的概念，规定为“代为”客户买卖证券似乎更为适当。再次，证券法的有关规定同合同法的规定不一。合同法中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的业务界定为行纪、居间，与民法通则的有关概念和规定保持了一致，与证券法的相关内容有别。如（合同法）第419条“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人”的规定将证券公司经纪人与投资者的关系规定为行纪关系。上述种种不同规定导致证券公司经纪人和投资者之间关系难以确定，使证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国现在的法律环境下，他们二者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过“民法的范畴是证券法赖以建立的基础”，“没有任何专门的证券法可以独立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展。”[20]其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同此相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法和受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相近的民法范畴的比较中探寻之。  

　　1.委托代理和行纪的不同  

　　根据我国民

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