论证券市场法律责任的立法和司法协调

　「内容提要」本文指出，立法者应当扭转重行（刑）轻民的思维定势，对于证券民事责任、证券行政责任与证券刑事责任予以同等关注；司法执法机关对于证券民事案件、证券行政案件与证券刑事责任应予同等关注。文章继而分析了证券民事责任、行政责任与刑事责任的并用与竞合，以及证券民事责任中违约责任与侵权责任的竞合问题。对于最高人民法院2002年1月15日出台的《通知》所引发的人民法院审理证券市场虚假陈述案件涉及的程序与实体问题，也进行了探讨。作者认为，投资者有权起诉面临退市甚至破产境地的虚假陈述公司。作者还主张建立快速落实证券民事责任的争讼解决机制，并建议成立投资者协会，发挥其在落实证券民事责任方面的重要作用。  

　　「关键词」证券市场，投资者，民事责任，虚假陈述，诉讼，投资者协会  

　　一、立法者应当扭转重行（刑）轻民的思维定势，对于证券民事责任、证券行政责任与证券刑事责任予以同等关注  

　　《证券法》的威严在于其应有的内容公平、条款细致、便于操作的法律责任制度。其中，民事责任制度的主旨在于修复被破坏的投资者与责任主体之间的民事法律关系，为遭受损失的投资者挽回损失，维护受害投资者的民事权利和微观个体利益；行政责任制度的主旨在于修复被破坏的监管者与违法者之间的行政法律关系，恢复应有的证券市场秩序，维护广大证券投资者的整体利益；刑事责任制度的主旨在于惩治严重破坏证券市场秩序、严重侵害投资者利益的犯罪行为。  

　　现行《证券法》在法律责任设计上表现出重行（刑）轻民的特点。换言之，立法者对于行政责任最为重视，对刑事责任也较为重视，但对民事责任则有些语焉不详。这种现状的产生主要源于两大原因：一是我国重刑轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性，而淡忘了《证券法》的私法属性。笔者主张，《证券法》不宜纳入一般民法的范畴，也不宜纳入经济法或者行政法的范畴，而应当纳入商法的范畴。而商法与民法同属私法的范畴。换言之，《证券法》虽然在私法公法化的历史趋势面前，融入了不少公法规范（尤其是行政法律规范），但就其本质而言仍属私法，当以保护投资者的私权（尤其是知情权、受益权、选择权）为己任。仅仅由于《证券法》含有公法规范，就把更为重要的私法规范（含民事权利规范和民事责任规范）排斥于《证券法》的立法框架，实为不明智之举。  

　　针对目前不断升温的证券民事诉讼“热”，有人指出，证券民事诉讼制度应“备而不用”，因为证券民事诉讼的社会成本大、时间长；相对于数量可能很多的诉讼，司法资源是有限的。殊不知，对投资者而言，最能确保其投资信心、恢复其损失的法律责任是民事责任。只有民事责任才能直接弥补遭受损害的投资者所遭受的损害，无论是行政责任还是刑事责任都取代不了。如果直接遭受损害的投资者遭受损害后不能获得充分及时的赔偿，他们自然会对整个证券市场的游戏规则丧失信心，最终导致大多数受伤的投资者逐个怀着绝望的心情回家，并暗自发誓一辈子都不再回来。这对于我国证券市场的健康发展是非常不利的。如果说证券市场中的民事责任兼有填补损失和教育制裁的功能，则行政责任和刑事责任仅具有教育、制裁的功能。意识到行政责任和刑事责任在功能上的局限性对于扭转“重刑轻民”、“重刑轻民”的传统观念是十分必要的。难怪美国证券市场诞生发达这么多年来，仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重，并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用。因此，民事责任在我国证券法律责任体系中处于核心地位，民事法律责任制度理应在我国证券法律责任制度中发挥基础性作用。  

　　建议立法者在修改《证券法》时，把民事责任制度放在首要位置上，至少放在与行政责任同等重要的程度上。指导思想明确了，立法者关于法律责任的笔墨泼洒技术问题也就迎刃而解。当然，《证券法》不必重复即将出台的《民法典》就一般民事责任所作的一般法律规定，但应当就证券发行与交易活动中的特殊民事责任问题作出补充规定和特别规定。至于现行《证券法》关于刑事责任援引《刑法典》的表述方式，则可予以坚持。  

　　强调立法者重视民事责任，并不意味着行政责任和刑事责任的规范已经灿然大备、无需完善了。实际上，在频频发生的证券违规违法乃至犯罪大案中，无论是行政责任还是刑事责任，作为违法行为的定价制度，都显得苍白无力，定价过低。例如，根据《刑法典》第182条之规定，实施操纵证券交易价格罪的恶庄和操盘手不管筹集了多少亿元资金，不管操纵证券交易价格的手段如何狡猾，不管谋取了多少不正当利益，不管对证券市场秩序的破坏和对广大中小投资者的侵害程度如何之重，法定量刑幅度也仅仅是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。难怪有不少投资者在关注北京市第二中级人民法院审理的证券市场第一刑事大案—中科创业案之后，抱怨《刑法典》第182条规定的刑事责任太轻了。  [NextPage]

　二、司法执法机关应当对于证券民事案件、证券行政案件与证券刑事责任予以同等关注  

　　不仅在现行证券立法中，就是在证券执法和司法实践中，也表现出重视行政处罚、漠视民事纠纷解决的思维惯性。例如，据《中国证券报》2001年9月6日报道，自1999年至2001年间中国证监会共立案220件，结案192件，对92个案件作了行政处罚，罚没款总额达14.9亿元。而与此同时，尤其是在2002年1月15日之前，法院系统对于上市公司股东根据《证券法》对虚假陈述民事赔偿案件、内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件一直采取消极回避的态度。例如，上海市某基层人民法院未经审理就以被告行为与原告损失不存在因果关系为由驳回了红光公司小股东对虚假陈述人提起的民事诉讼。在这段时期，尽管投资者屡屡就某些证券民事纠纷（尤其是虚假陈述案件）提起诉讼，但屡屡被法院驳回诉讼请求。最高人民法院在其2001年9月的司法解释中更是要求各级人民法院对涉及证券类的民事纠纷案件暂不受理。“暂不受理”一语包含三层含义：一是应予受理；二是现在不受理；三是将来应予受理。问题在于，为何“现在不受理”？“将来”又何时“受理”？行政责任与民事责任在贯彻落实上的反差之大，由此可见一斑。  

　　四个月之后，最高人民法院于2002年1月15日出台了《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（简称“1.15通知”），要求被授权的中级人民正式开始受理证券市场中因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（以下简称虚假陈述民事赔偿案件）。该《通知》就像呱呱落地的新生儿一样，尽管是个“丑小鸭”，但带给了人们

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