的,不足以保证金融市场的稳定健康发展。引入主动执法作为被动执法的补充,有助于执法的真正贯彻,并提高执法的效率,从而促进金融市场的发展。
第三,强调了法庭的中立性。监管者的主动执法有助于提高效率,同时,也保证了法庭的中立。通过监管者的主动执法,一方面可以有效地释解风险,防止风险累积而导致大的金融危机的爆发;另一方面,可以使法庭脱离大量的琐碎事务,而是侧重于对监管者的行为进行法律监督,更能体现法庭的中立。
2. 批判。
(1) 关于监管的界定。
如果对监管进行狭义的理解,那么把监管限制在行政监管的范围内显然没有问题。但是如果是对监管作宽泛的理解,那么,监管就不仅仅是行政监管,法庭对市场行为的执法也是监管的一部分,并且,对行政监管者的监管行为是否在法律的尺度内是法庭的权力,对监管的“监管”是对行政监管合法性的保障。监管者对保障市场秩序具有十分重要的作用,是整个监管体系的核心部分,而法庭是保证公正的有效救济手段,是监管的最后一道防线。
(2) 关于法律不完备性的假设前提。
首先,许教授关于法律完备条件的列举可以得出以下结论:“‘完备法律’是不存在的”,但这与许教授关于刑事法律完备的例举论述相矛盾。
其次,就许教授提出的“法律的不完备性”是适用于所有的法律领域,也就是说,社会各个需要法律调整的领域都存在“法律的不完备性”,那么,是否各个领域都需要行政监管者呢?答案显然是否定的。举一简单的反证例子,平等主体之间订立的
合同的执行是无需行政监管者的介入的。因此,法律的不完备性并不导致必然的监管。事实上,在成文法国家和地区中,法律的滞后性和不周延性始终存在,这是制定法积极价值与消极价值的二律背反。但是,在英美法系国家和地区中,法律本来就不是必须以成文的形式出现,法官造法是其传统。因此,法律本身就是时刻在变化和发展的,因此,并不存在所谓的不完备性。纵观浩如烟海的法学文献,只有大陆法系的一部分理论家才接受或隐含接受“法律完备性”的假设。即便不提诸如“批判法学”这类理论,在实证法学和自然法学两大传统中都可以找到类似“法律不完备性假设”的理论,以及由此导致的“不完全信息社会博弈”的演进的法学观点。换句话说,仅从“法律不完备性假设”不必定导出“主动执法”的结论。
经过合理的思辨,可以得出以下结论:
其一,监管的根本立意并不在于法律的不完备性,而是由于市场自身信息分布高度不对称的特征所决定的,法庭被动式的执法无法在“合理”的时间内保证信息的对称,不能保障市场的公平,而监管者可以主动地对信息拥有者进行强制的规范,弥补了信息不对称,也在一定程度上弥补了公平。
其二,虽然监管者保障了市场的稳定以及市场主体之间的平等,但是,法庭的作用依然十分重要且不可替代。市场行为和监管行为的合法性及公正性都将留待法庭来解决。监管强调效率,是市场发展的要求;法庭保障公平,是市场赖以生存之根本。在证券监管中,单单依靠行政监管的力量是远远不够的,法庭的力量应当受到充分的重视。法庭才是监管最后的一道防线。
小 结
对证券市场而言,市场失灵是其自身无法克服的内在问题,而监管则是减少和消除失灵的良方。但是,监管也不是万能的,同样可能产生新的问题,增加成本、导致失灵等。证券市场,尤其是新兴市场,存在巨大的金融创新需求,而市场参与主体,尤其是证券经营机构则是提供金融创新供给的主要力量。监管过度必然会抑制其创新积极性,成为导致证券及金融创新供给不足的重要力量。反过来,监管不足又可能放大证券经营机构的运作风险,损害市场稳定和投资者利益。因此,监管过度与监管不足都是不可取的。监管的难点所在:如果过度,就会失去市场活力;如果监管太少,就会失去公信力。正如中国证监会史美伦副主席所言:监管永远是在过度与不足之间争取平衡。我国的证券市场刚刚起步,在应付风险、业务管理和市场监管能力与国际化要求还有很大的差距。因此,只有认清中国证券市场发展的不足,正确树立监管理念,秉承“公开、公平、公正”的三公原则,敢于监管、善于监管,依法监管,确保市场的公信力不受侵害。通过适度监管,充分发挥市场效用,促进市场逐步壮大,保证证券市场健康发展,更好地迎接新世纪经济全球化的挑战。
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