义分析所指出的法律程序没有得到遵守，也不是泛道德化话语所指责的公检法机关没有按照法治原则办事，办案人员缺乏良知和正义感，冤案的发生是由中国基层司法本身所处的制度环境和社会条件所决定的。
诸多研究表明了一种悖缪的现象，基层司法所关注的目标并非法律的实施，而是具有强烈的治理化特征。在应然的层面上，国家似乎应将促进基层社会的自由、公正与繁荣作为基层司法的价值追求，但在实然的层面上，往往将法律视为国家权力向乡土社会延伸的载体。基层司法的主要功能不在于实行法治、保护权利，而在于解决纠纷、打击犯罪、维护秩序。在政法不分的治理化传统中，法律既不是通过审判来实现社会正义，也不仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现共产党改造社会、治理社会的目的。[66]近年来，司法独立问题被提上日程，建设法治社会也被确立为奋斗目标，这些都暗示了自主性法律的不断成长。但是，法律并没有从政治权力的母体中完全摆脱出来，也没有从根本上摆脱治理化的倾向，反而成为“社会治安
综合治理”的一部分，使法律的治理化以更为法律化面目呈现出来，从而加深了这种治理的效果。[67]因此，无论是理解作为标准模型的西方法治理论，以及这种法治构想在法律治理化的权力配置中发生的畸变，还是理解今天中国的法律制度，以及当前中国法治建设所面临的种种困境，都应该放在这种治理化的法律传统中。
苏力曾记叙了一对老夫妇起诉四个儿子的赡养纠纷案，令他印象深刻的是，派出法庭的法官在审理和调解过程中，不仅提出了狭义的赡养问题，还考虑了老人同谁居住、口粮、生病的
医疗费、死后的丧葬费、棺材、吃多少荤油多少素油、口粮中几斤黄豆几斤绿豆等等问题。[68]这里法官关心的并不是规则，不管是习俗规则还是法律规则，他都不关心，他关心的是这对老夫妇生命维护的技术细节，扮演了赡养问题的技术专家角色。法官在案中遵循的是一种“治理”的逻辑，尽量避免规则方面的争议，而把当事人关于规则的争议（谁应该多尽赡养责任）转化为事实的争议（谁出荤油谁出素油），在事实层面而不是在规则层面解决问题，是结果导向而不是规则导向。[69]结果导向的治理逻辑并不意味着法官不了解规则。实际上，基层法官对国家法律和地方习俗都是了解的，但他们了解这些规则的目的并不是拿来适用，而是拿来作为备选项说服当事人接受治理方案。[70]在苏力记叙的另一起通奸纠纷的调解中，法官就分别以法律和地方习俗为后盾来说服当事人。[71]在治理化的法律传统中，上级下达给基层司法的任务就是维持秩序、治理社会，而不管它是否符合“法治”的理想。为此，基层司法就容易采取实用主义甚至机会主义的做法，[72]“着重审判的社会效果”、“防止矛盾激化”、“保一方平安”这些流行的政治意识形态口号正是他们工作所要达到的目标。
拿佘祥林冤案同上述案件相比，虽然有刑、民之别，但对基层司法者来说，其目标是一致的，都是维持社会秩序。刑事案件不处理好，会影响社会稳定，民事案件不处理好，会激化矛盾，同样会影响社会稳定。而“稳定”成了中国的一种“政治
宗教”。因此，当年佘祥林案件的办案人员就面临这样一个难题：在证据不足的案件面前，应该怎么做？是按照论者所说的，“事实不清、证据不足，就应当依法宣判无罪”，还是铤而走险，判处死刑？案件的证据不足，这不能视之不顾。但依法行事，作无罪判决，会不会激化矛盾？会不会导致张在玉亲属“打人命”[73]，进行私力救济，[74]从而导致新的刑事案件？在社会效果方面，媒体和法律人似乎只关注了“民愤”对司法的影响，[75]而在我看来，办案人员对“社会安定”的考虑也许更多一些。
法律人常常以美国的标准来要求中国基层司法，[76]而中国司法的真实运作常常让人惊异，法律常常只是社会治理工具的一种，是正义理想与社会秩序、社会影响等互相平衡的一个考虑因素而已，甚至有时只是治理者与被治理者讨价还价的工具。法律没有承载起它应该承载的任务，却又承载了许多它本不该承载的任务。一方面，为了解决纠纷，法律和地方习俗、民情相互屈服和合作；另一方面，为了防止矛盾激化，法律承担了宣传教育和动员群众等政治任务，从而沦为治理的工具，并不具有独立的品格。作为法律承载者的司法机关也是这样，它一方面权力太大，另一方面权力又太小。它一方面因为做了本不该做的事情而受到人们权力过大的指责，要求对其限权，而这种指责又容易成为一种泛道德化的意识形态；另一方面却因为权力太小而没有做好自己的本职工作而同样受人指责。但人们对此并不理解，常常用泛道德化的话语进行含混的指责，而不问事件发生的本来过程和相关背景。
中国基层司法不但在制度上受治理化的政法传统制约，而且在现实上受社会条件的制约。从这个意义上来说，冤案的发生可能不仅不都是办案人员道德问题，也不都是制度制约的问题，它有时是特定社会条件下的必然产物。与佘祥林冤案密切相关的社会制约条件有两个：一是科学技术水平，二是政府的财政能力，而这两者在冤案中又是紧密相联的。
苏力曾论证过科学对法律的影响，尤其是科学通过人们对因果关系观念的改变来促成法律变迁。[77]冤案常常并不是人们有意制造的，而是由于人们对因果关系缺乏科学的认识。[78]随着人类无数次错误地认定因果关系，逐渐累积起了科学的因果关系判断知识，法律制度才会随之发生重大变革。佘祥林冤案中，佘因婚外情导致夫妻关系不和，随后妻子张在玉失踪，不久平静的乡间发现了一具女尸，而张的亲属一口咬定女尸就是张在玉，恰好佘祥林在压力下又供认了“杀妻”过程，并在雨夜跋涉11公里将办案人员带到了“杀妻”现场。这些难道不足以让办案人员认定杀妻的“盖然性因果关系”吗？
而且，受相关技术的限制，科学的因果关系常常在法律上得不到完全认可。在古代社会，刑讯逼供被大量使用，是因为口供在刑事案件中被视为最重要的证据。这与古代缺乏可靠的指纹鉴定、痕迹鉴定、笔迹鉴定、血型鉴定、DNA 鉴定等刑事侦察技术密切相关。从这个角度讲，人们指责京山警方在佘祥林冤案中没有进行DNA 鉴定是有道理的。但这只是问题的一方面，另一方面，技术的应用是需要成本的。佘案发生时，我国虽然已有DNA 鉴定技术，这使得避免冤案得以可能，但是，一个西部县政府的财政能力对此构成了严重限制。财政能力不足、办案经费欠缺的困难不是一句“尊重人权”所能解决的。理论永远是灰色的，只有生命之树常青！在这个意义上，佘祥林冤案是一个无法支付科学技术成本的司法条件造成的必然悲剧。
从这里，我们可以看到，司法的悲剧并不都是官吏的道德问题，也不都是制度限制的问题。在一个科学技术不发达的时代，在一个贫困的社会中，悲剧几乎是不可避免的。科学技术的发展及其在司法中的广泛应用，使得司法制度有了更多、更方便、更可靠也更有效的手段来对案件事实进行正确的判断。因此，很多时候冤案的发生与司法官员的道德无关，甚至与日益细密复杂的“正当”程序，日益发达的法治理念也没有太多的关系，而是与科学技术的发展相关。
诚如苏力所说，“如果科学技术是重要的，那么我们就必须对目前中国司法改革保持足够的清醒。”因此，我们要警惕那种“似乎只要采取了诸如‘程序正义’、‘无罪推定’、‘沉默权’这些概念本身就可以保证司法的改善，正义的实现”的陈腐道德说教和新颖政治正确的所谓法学科研成果，不要把本应首先归功于科学技术进步的功劳归结为西方某几个学者的教义或某个正义概念的提出，从而忽视公、检、法机关的技术装备改善和科技人员的训练和配备。[79]从这一点出发，我们必须强调现代科学技术手段
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页