质量关，把案件办成“铁案”。[9]7月28日召开的全国检察长座谈会上，最高检察院要求所有检察院认真讨论佘祥林案等5个典型案例，举一反三，吸取教训，查找执法中存在的问题，制定并落实整改措施，建立健全规范执法的长效机制。[10]
由于的确出现了冤案，一方面出于纠正错案的法律需要，另一方面为了保护自身形象，重建司法在群众面前的权威，公检法机关作出了积极纠错、吸取教训的姿态和行动。此外，还作了一些别的“努力”。如冤案最初被发现时，京山县检察院副检察长何正平表示：“回首佘案的整个审理程序，几乎每个环节都是合法的、公正的。”[11]当年负责办理佘案的京山公安局副局长卢定成也否定存在刑讯逼供：“像这样大的案件，我们一般是不允许，也不敢。但有些小案件，如偷盗等，（
警察）动手的可能性是有的。”[12]但这种努力并没有得到民众和学者们的认同，在社会和上级的双重压力下，荆门公检法机关作了抽象的检讨，并拟对涉案责任人员进行调查处罚。
在媒体与学界的“合谋”下，这起冤案从一开始就被界定为有罪推定、刑讯逼供侵犯人权的产物；刑事诉讼法没有被遵守，人权没有得到尊重，导致了这起冤案。此后的评论也基本上按照这一条路子走下来。各种媒体和学术刊物上所见的观点基本上是一边倒的，大致意思就是：法治要求对犯罪嫌疑人实行无罪推定、疑罪从无，犯罪嫌疑人的人权应当得到尊重。
我完全同意这一原则，也十分同情这个冤案的受害人佘祥林和其他间接受害人。鉴于中国社会中长期以来有法不依、有罪推定、严刑逼供、漠视人权等状况，出于建设法治社会的需要，提出这些法治原则，并进行宣传，很有针对性，对中国法律的转型也是十分必要的。但这毕竟是一个具体的法律案件，因此，严肃的学术讨论必须在对案件的认真梳理的基础上，而不应在对案情的想像上，不应当脱离案件抽象地谈论一些正确的法律原则，说一些“政治正确”的空话，作一种于事无补的同情姿态，从而停留于粗糙的法律宣传和良心表达。说实话，直到目前为止，我们对这一冤案的真实情况并不十分清楚，如冤案的“生产”过程中，警方到底是否动用了刑讯逼供的手段，至今还是个未知数。[13]我甚至认为，对我们讨论问题有着重要学术意义的某些情节，也许永远都无法弄清楚了。
在我看来，佘祥林冤案涉及到以下两个问题：第一，从目前可以确定的事实来看，在当时的社会条件和制度环境下，作出那样的判决是否是可以理解的？第二，我们是否允许冤案出现？一旦出现冤案，我们应当如何对待那些冤案“制造者”？
现有关于这一冤案的讨论涉及到了上述两个方面。基于事后了解到的信息，以及出现了冤案这一事实，评论人首先从原则上声称刑讯逼供违反法律，不尊重人权，但并没有对刑讯逼供的事实作深入考察，甚至抱有很多想当然的想法；他们进而指责警方在确认证据时没有进行DNA 鉴定，指责警方草菅人命；评论人还对几乎所有涉及法律程序的机关进行了检讨，使用了诸多的“如果……冤案就不会发生”这种事后诸葛亮的句式。这些都展示了当代中国法律人在对社会热点问题进行评论时先入为主的思维方式，以及他们进行教条主义分析的道德话语基础。
三、自由主义法治理论的言说及其社会效果
自由主义法治理论认为，个人的生命、自由和财产权至高无上，人们组成国家是为了保护个人权利，国家的任务也在于此。这种理论的逻辑前提是：国家权力天然具有膨胀和堕落的倾向，“一切有权力的人都容易滥用权力”。[14]因此，为了防止国家权力对公民权利的侵犯，必须实行法治。法治的精髓是以法律制约权力，这一法理学命题蕴含了自由主义者对权力的极端恐惧和极力防范。杰斐逊曾经大声疾呼：“请别侈谈对人类的信心，让宪法来约束他们（权力）吧！”[15]我国也有学者认为：“什么时候法律把权力驯服为俯首贴耳的羔羊，什么时候便有了真正的法治。”[16]
论者认为，法律是用来限制国家权力的，国家机关在任何时候都必须尊重法定程序。一个人，即使是触犯了刑律的人，他的人格和尊严也应当受到保护。在刑事案件的侦察、起诉和审判中，犯罪嫌疑人所面对的是一个强大的国家，一个随时都可能践踏人们权利的利维坦，因此，国家机关必须遵守法定的正当程序。正当程序的核心理念在于限制国家权力，将国家机关及其工作人员的活动纳人法律的轨道，依照正当、合理的法律程序进行。根据这种程序正义的观念，刑事诉讼不仅应追求结果的公正，而且应注重过程的公正，即程序正当。它要求程序必须最大限度地理性化，从而体现形式公正；必须人道，以有助于实现理性、人道尊严等价值。
佘祥林冤案被媒体曝光后，人们十分愤慨。论者认为，“在当今社会中出现如此冤假错案，显然是对现代法治国家的一种嘲弄，更是对现代刑事理念的一种挑战。”[17]“佘祥林‘杀妻’冤案却表明，《刑事诉讼法》的上述基本原则在司法实践中并未得到认真贯彻，而诸如有罪推定、息事宁人和从重从快等潜规则依然在司法实践中大行其道。……我们的刑事司法一贯偏重于惩罚和打击犯罪，维护公共秩序和安全。而对更重要或者同等重要的保护无辜，维护人权的功能则不以为然。……如果在佘祥林一案中我们的司法机关重视人权的保护，相信冤案也不会发生。”[18]“我们看到了错案的缘起决非办案人员的疏忽，更不是偶然中的偶然，而是权利在被肆意侵犯，司法权力被随意滥用，法定程序被置之不顾。”[19]
论者认为，司法公正具有双重涵义：实体公正与程序公正。两者之间既有内在的一致性，也有互相冲突的地方。严格遵守程序公正的要求，可能会达不到发现犯罪和惩罚犯罪的目的；但如果只是为了发现和惩罚犯罪，那国家根本就不需要建立刑事诉讼机制，而只要有警察等暴力机构就行了。刑事司法的目的，不仅是要解决社会冲突，而且还要公正地解决社会冲突，程序法和程序就是用来防范和约束国家权力，使其公正解决社会冲突的。这表明，在自由主义法治理论关于司法公正的两个标准当中，程序公正具有优先于实体公正的价值属性。在两者冲突时，应当首先致力于实现程序公正。因此，“‘佘祥林杀妻’冤案的发生，既是我国刑事程序法不够完善的典型表现，亦是刑事诉讼程序被严重违反、破坏乃至践踏而必然结出的‘孽果’。……要防止司法异化，实现司法公正，就必须首先铸程序法和程序的尊严。”[20]
论者认为，“法律，静态的法官；司法，动态的法律。不依法司法，就是以国家的名义践踏法律。不依法司法，是对法治破坏最烈的不法；而不能揭露不法的不法，则是所有不法中最可怕的不法，真正黑暗的不法。佘祥林案冤情黑暗面的披露与报道，社会各界对佘祥林案给予的关注，是对我国司法民主与法制春天的强力呼唤！”[21]
对于自由主义法治理论的上述原则，我大体上都赞同。事实上，我也是这种法治理论的坚定拥护者和努力提倡者。但是，这种大而化之的赞同不能替代对这一具体案件的分析。在论者那里，佘祥林冤案从一开始就被界定为法定程序没有得到遵守，人权没有得到尊重，公检法机关违法司法的结果。在他们那里，权利被描述为神圣的、优先的和终极的。但是，他们的言说都只是语言上的措辞。仔细考察媒体上的报道、评论和期刊上的学术论文，我发现，自由主义法治理论的界定和判断是被司法的教条主义和泛道德化话语支撑起来的。在这些教义和话语之外，法律人缺乏对冤案发生的社会条件和制度环境的关注，缺乏对造成冤案的公检法机关同情的理解。
在自由主义法治话语下，或许是出于维护自身社会形象的需要，或许是由于知识背景与学者们更同质，或许两者兼而有之，高层公检法机关很快就发出了与学者和媒体同样的声音，或者说，他们很快就在媒体和学者们的话语霸权面前屈服了。而在媒体、学者和上级的多重压力下，“生产”佘祥林冤案的基层公检法机关则非常被动，程序合法的辩护声音很快就不见了，[22]相反我们看到的是他们到处检讨，但这些检讨终究
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