现在这年头,国会已经没法儿影响谁的生活,所以我们只把它看成一种消遣。
——杰伊·莱诺(Jay Leno)
二十世纪九十年代,在全世界范围内掀起了宪制变革的浪潮,其中最富戏剧性的当数极权政府的垮台,而同样重要的是,随着社会民主主义的衰落,现代福利国家的重心已从“命令控制型”管制向“市场导向型”规制转移。在世界各地,国家政府都在逐渐将权力下放到亚国家政府手中。
在历史上,宪法变迁的全球浪潮也曾促进了美国的变革。例如,1787年至1789年美国宪法的制定,也是世界范围内被历史学家罗伯特·帕尔默(Robert Palmer)称之为“民主革命时代”的一部分。与此相似,美国内战后的重建时代,以及推动它的民主渴求,则可能是欧洲“1848年的一代”民主渴求的一个迟来表现。和当时的欧洲宪政努力一样,重建时代的民主热望也以短期内的失败告终。最后,二十世纪二十年代和三十年代世界范围的经济危机,促成了象德国魏玛共和国终结这样的宪制转型,也引起了澳大利亚、加拿大和美国的制度创新,其目标在于发展对经济危机的公共反应。
美国可能再一次参与到了世界范围的宪法变迁运动之中。十多年来的情况很清楚地表明,新政和伟大社会政治体制已不合时宜,并且“现在众所周知”,“沃伦(Warren)法院已经死亡了”。然而,尚不明确的是,取代新政体制的是成熟的新政治和宪法体制,还是缺少统一主题的制度和决定的随机组合。本文认为一个新的宪法秩序已经形成。我的分析是推测性的;其目的是提出一种用以思考最近宪法发展的方法,并提出一种方案,而只有当我们发现宪法秩序的确已经变化了的时候,该方案才会是有成果的。
本文所说的政治体制(regime)和宪政秩序(constitutional order),既包括国家借以在固定时间内做出重大决策的制度(institutions),又包括指导这些决策的原则(principles)。美国历史上也曾发生过政制转型,其标志是在一些关键选举中,党派的从属关系发生了广泛且表面上永久的转变,从而导致了党派的重新组合。然而,此次新宪政秩序的产生又有所不同。二十世纪八十年代初期,很多的政治观察家认为1980年的选举将在根本上重组政局,导致传统的民主党人向里根共和党永久性转变。 但事实上并非如此。相反,事实证明1980年选举是一个更长时期内党派解组(dealignment)过程的一部分,在该过程中选民减少了对任何政党的依赖。
准确地描述新宪法秩序,可以在几方面提高我们对宪制发展的认识。首先,它使我们注意到,在塑造整个政府体制的过程中,各个宪法性机构之间的互动相当重要。例如,如果不理解总统和国会之间在任命最高法院大法官问题上的相互作用,我们就不能从整体上理解最高法院的工作。第二,准确描述有助于我们预测宪制的发展,包括未来最高法院的判决。如果新秩序否定了新政和伟大社会体制赖以存在的宪法前提,那么当最高法院做出和这种否定相一致的判决时,我们就不会感到惊奇。同样,准确描述还有助于重新认识究竟哪些判例值得认真对待。对1939年的宪法学者来说,如果花大量时间去研究新政之前二十世纪二十年代的实体性正当程序(substantive due process)和商业条款(Commerce Clause)的判决,就是不明智的,与此同理,如果今天我们花大量时间探讨沃伦法院的那些契合在新政和伟大社会宪法秩序之中的判决,那将也是不明智的。
本文第一部分首先通过和以前的新政和伟大社会体制相比较,对新宪法秩序进行了描述。概而言之,在新宪政秩序中,试图直接通过法律来实现公正的雄心被极大地消磨了。公正不是通过界定并试图促进它的国家立法来实现,而是依赖于个人责任和市场运作。该部分接下来探讨新政治体制对国家法律的范围、最高法院大法官的选任、弹劾以及个人权利的影响,并得出结论。
第二部分探讨最高法院在新宪法秩序中所扮演的角色,并认为和沃伦法院相比,当前最高法院通过法律直接实现公正的雄心已经消退。有些人公开支持最近最高法院关于联邦体制的一些判例,本文认为这些人(包括最高法院大法官们)的意见是不得要领的。然而,我认为这些观点从其它角度却有助于创立并保护新宪法秩序。该部分分析了如何能把最高法院的宪法立场和先前的立场协调起来,以及最高法院如何能够借此建构一个可以论证宪政自身合理性的国家统一的叙事(narrative)。
本文的结论将重申,新宪政体制可能反映了和现代化有关的更广泛的变迁,这些变迁产生了英国政治学家R. A. W Rhodes所称的“国家空心化(the hollowing out of the state)”。我推测,一些经济因素,例如资本流动,以及一些社会因素,例如一系列诱使机构内敛化(turn inward)的过程,帮助促成了宪法雄心的消退。
本文主要篇幅都致力于对新宪法秩序进行描述。然而,我必须从开始就指明,对新秩序向我们及我们政府提出的正面或反面的规范性主张,我深感怀疑。
一、 新宪政秩序中的行政和立法机关
美国宪法文本很少修改,但在这一架构下,美国宪政体制(constitutional regime)却经历了一系列变化。这些体制之所以是宪法性的,是由于它们组织了社会上所有的根本政治机构,囊括了从最高法院大法官到民选议员的所有政治人士。而恰恰是因为其范围广泛,因此一个宪政体制并非通过一次戏剧性的选举建构起来,而是在一定时间内巩固下来的,在这期间经历了总统选举、最高法院大法官的任命,以及国会组成的逆转。
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