公文易文秘资源网　佚名　2007-11-17 0:27:32　我要投稿　

引言应当说，国际法并非“西方”的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从“以和为贵”、“先礼后兵”可以看出，中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争法即“战中之法”居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受

　　引 言

　　应当说，国际法并非“西方”的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从“以和为贵”、“先礼后兵”可以看出，中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争法即“战中之法”居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯法的约束。从“两国交兵，不斩来使”、“勿杀无辜”的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1].西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了“主流”的价值观。国际法也就成了“西方”的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中，其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。

　　二次世界大战结束后，随着“民族自决权”的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了“东西”冲突及“南北”矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认，当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际法的走向。

　　一、国际法的起源、本质及与国内法的关系

　　在西方学者看来，当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的“万民法”[2]，它是“市民法”[3]的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系，而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用“民族间的法”[4]的称呼，德国至今保留了这一提法[5].到公元17、18世纪的法国时代，欧洲才始采用“国家间的法”[6]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用“国际公法”[7]术语。

　　上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元，或者说国家可以建立秩序[8]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家主权为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，“国际法”的本质就是国家间的法。与国内法不同，国家不但是国际法的制定者，也是国际法的实践者，换句话说，国家既是国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际法缺少国内法那样的“自上而下”的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际法地位提高，但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的“家长”，联合国也非“世界国”或者“理想国”，因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此，国际法规范的形成必须以国家间的“合意”[9]为基础，国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃“己所不欲，勿施于人”也！

　　明确了国际法的本质，就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定，“国际法”秩序不能“自动地”在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持“一元论”[10]了。“一元论”认为，国际法与国内法秩序是统一的，国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。“一元论”的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为，法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的法则，因此，神的“法”或者自然的“法”当然是统一的，不容凡人分割[11].相比之下，“二元论”[12]更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持“二元论”观点[13].“二元论”认为，国际法与国内法系统是彼此独立的，因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的“认可”或者“指令”。“转化说”[14]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立法将某个国际法规范“转化”为国内法规范，转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际法与国内法，彼此的效力范围仍然是清楚的。

　　二元论的分歧主要体现在对“强行法”[15]的国内效力的认识上。有学者认为，国内法的效力级别低于强行法[16].笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际“强行法”能够违背国家主权。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效，也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权，倘若这样，不就正好违背了“国家主权平等”这一强行法原则吗？因此，“强行法”不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。

　　其次，在研究国际法与国内法关系时，对“国内法”也要作进一步的划分。在国内法中，宪法是国家的根本法，它不仅是制定一般法律的依据，而且也规定了其自身与国际法的关系[17].因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是，首先是研究国际法与宪法的关系。笔者认为，在国内法中，任何国际法规范的效力均不得高于宪法的效力。换句话说，即使国际强行法也不得对抗宪法[18].这与宪法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立法者在确立宪法的内容时，客观

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