公文易文秘资源网　佚名　2007-11-16 23:47:08　我要投稿　

五、两种方法的矛盾及其学理和社会/政治的解释理性法学派与历史法学派的矛盾如前所述，就法学方法论而言，法律行为概念的产生与历史法学派和理性法学派都有密切联系。系统提出法律行为这一概念的是历史法学派的创始人胡果，萨维尼也作出了重大贡献。而历史法学派的人物如萨维尼等都是概念法学派的集大成者。

影响，学者的意见不一，但是在罗马法中，确实就已经运用科学方法，追求统一性（universality）、逻辑结构和形式特征了。法律行为的发现方法与古希腊自苏格拉底、柏拉图以来的辩证法有密切关系。[73]事实上，这种辩证法是希腊哲学家发现事物的真理的一种方法。从苏格拉底的对话中可以看出，它的特点是对语义进行辨析，从逻辑方面界定概念的外延和内涵，从具体的事例中提炼出普遍的结论，在对立的“意见”中发现“知识”，最终获致结论。苏格拉底的对话运用了三种不同的方法：第一，通过一系列的问答，从对方论题的本身引出与论题相矛盾的结果，以此反驳对方；第二，从一系列各种有关具体情况的真实的命题中引出一个一般的概括；第三，运用划分和综合的技术定义概念，划分是将一个种概念划分为若干个属概念，再将属概念划分为更次一级的子项的反复分析过程，而综合是将若干属概念归入到它们的种概念之中，再将种概念归入到更大的种概念之中的反复归类过程。柏拉图力图通过这种辩证推理以获取善、公正、真理等。[74]这种方法后来为亚里士多德所继受，亚氏发展了归纳和演绎两种寻求知识的方法。

　　古典罗马法实际上是通过辨证分析、通过一般原则解释案例的组织知识的方法的结晶。罗马法是一个统一的、精细的、灵活的范式（pragmatism），它建构了一个抽象的法律体系，用以调整人们之间的关系。罗马人虽然没有把法律和其他社会因素，诸如经济的、宗教的和政治的因素分离开，但是他们仍致力于把法律纯化为与外在因素独立的理论结构。罗马法学家使法律成为一个自足的结构，正是在这一结构上，独立的法人（legal person）才能建立起来。[75]在古代世界中，罗马法的抽象化特点或许是最为显著的。这种方法也为后来的注释法学派所沿袭。

　　罗马帝国就已经有了注释法学，当时最大的注释法学集团是公元1世纪的普洛库斯学派。其先驱是拉比奥。波伦亚大学法学派有500年历史，在法学史上可以分为前期注释法学派和后期注释法学派。前期存在于11世纪到13世纪，他们的方法是在罗马法的原稿上，注释法律，把对词语的注释写在该词语的下面后者两行之间；把条文和原则的注释写在条文旁边和页的四周。这种方法主要是一种字义的注疏。在12世纪和13世纪早期，亚里斯多德的学说在中世纪复兴了。阿奎那就运用亚氏的方法建立了一套道德哲学体系。在方法论上，他们认为，每一事物都有其基本元素（essence）、本质（nature）和“实质形式”使其成为其本身。事物的本质可以通过定义获得。定义可以解释事物的本质和结构。[76]这种思维方法影响了当时的法学。13世纪下叶至15世纪，注释法学对罗马法的研究发生了重要转变，不再拘泥于对罗马法的经典文本的注释，以奇诺和巴尔多鲁为代表的注释法学家在前期注释的基础上，开始提炼法律概念（如物权与债权的概念），归纳基本规则，抽象一般原则，建立法律的分析结构，不仅使粗糙、散乱的罗马法体系化，同时也使法学成为一门独立的科学。所以，后期的注释法学又称为评论法学。[77]伯尔曼指出，“这三个因素-罗马皇帝查士丁尼治下所编的法律作品的发现、对之加以分析与综合的经院主义的方法以及在欧洲大学中对于法律的讲授──都属于西方法律传统的根本起因。”[78]

　　在萨维尼的年代，归纳法和体系化的方法已经非常成熟了。萨维尼们的理性抽象能力至少要比罗马法学家强很多，因此，运用体系化的方法就自然而然了。萨维尼绝对不可能仅仅考察罗马法的文本，并回到罗马法的文本中，因为回到罗马法并不是他的目的，他只是把罗马法作为一种知识上的策略，以支持其立法观点的正当性。如果不使用体系化的方法，萨维尼就会只是停留在古罗马年代了。实际上，从常识上看，体系化的方法是任何理论建构所必须的，在法学中，这种体系化方法是必须的，如果法学是一门理论性学科的话。即使是强调实用主义和事功精神的英美法系也如此。在19世纪早期，美国法律还是被普通法体系的令状和诉讼形式所支配。但是在19世纪晚期，法律文献开始更统合、更体系化、一般化和抽象化了。而布莱克斯通就已经试图整合普通法中的诉讼形式的律师史与自由主义的自然权利观念了。[79]美国著名的经验主义法学代表霍姆斯认为，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业（profession）。[80]这个著名的实用主义者在1873发表了很有影响的“侵权法理论”（The Theory of Torts）一文，在该文中，霍姆斯在探讨抽象的、先验的责任原则时，也忽略了传统的法律身份和功能性关系（status and functional relationship）。[81]正如霍维茨在总结19世纪美国法学用“分类心智（the categorical mind）”和“分类思想（categorical thinking）”所表明的那样，[82]人类总是趋于将自己生活的世界予以整理、归纳和命名，以获得社会意义体系。

　　而即使浪漫主义或者精神科学追求对人类行为的社会意义的理解，这种理解如果要系统化的表达，也需要抽象化的体系支撑。就如韦伯对人类社会行为的总结一般。这种总结也是理性化、体系化的产物。这里确实存在一个很深刻的矛盾：浪漫主义追求个性，追求意义，然而到后来，一旦理论化，个体就会消失在抽象的理论之中。实际上韦伯对社会意义的梳理也是粗糙的，但是如果象常人方法学（ethnomethodology）一样，注重于对具体语境中个人行为的分析，能够得出每个交往是如何发生的，但是却又无法形成系统的理论。所以，即使是德国的浪漫主义也没有完全否定一般，只不过把一般放在特殊之中，强调一般与特殊的辩证关系。在这里，一个矛盾就出现了：意义体系的建立往往是以灰色理论为前提的，它以牺牲多元性和特殊性为代价。

　　在法学中，正如拉伦兹指出的，抽象概念之所以能够形成，一个重要的原因也在于，它使法学显得更加学术化，使其主张有正当性，法学才能够由“纯粹科学的概念”（scientisichen Wissenshatsbegriffs）组成，法学家也才倾向于将体系化思维（Gedanken des System）等同于抽象概念体系。正因为此，即使是价值法学派（Wertunsjurisprudenz）的法学家，也不能不为抽象的概念所迷惑。而法律又是一门“理解性的”（verstehenden）的学科，因此，如何同时将抽象化的概念体系和功能性的概念（funktionsbestimmen）联结在一起，在法学中中依然是一个大问题。

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