一、引言
公司的存在是以股东出资为前提的。公司在依据公司法设立后成为独立的法人，并以法人的名义对股东所投资的财产享受所有权。（注：中国的公司法在一定程度上未采纳这种流行于西方的理论。《公司法》第4条第3款规定，公司中国有财产所有权属于国家。）尽管股东在出资后不再成为该资产的所有者，但是公司的利益却与股东的利益息息相关。股东作为投资者，应当享有股息和红利，（注：刘俊海在《股东诸权利如何行使与保护》一书中认为使用“股息和红利”不确切，而应改为“股利（dividends）”。见该书第3—5页，人民法院出版社，1995 年版。笔者认为，股息和红利是为人们长期使用和接受的术语，没有必要加以否定。况且，dividends一词也已有被distributions一词取代的趋势，表示公司根据股份分配财产或债务。 又见罗伯特·汉米尔顿（roberthamilton），《公司法》，第499页，西方出版公司，1996年版。 ）以及在公司清算时对可能的剩余财产参与分配的权利。就这一点而言，公司的成功意味者股东投资的成功，而公司的失败则意味者股东投资已失去价值。一般而言，公司的成功与否与公司管理机构的经营好坏密切相关，所以，选择股东自己中意的董事组成董事会就显得格外重要。
董事的定义在香港和内地显得十分混乱，使得两地的公司法都未对董事作出明确的定义。在香港，不管被称为总裁、理事，抑或经理，只要他们行董事之实，就可以被推断为董事。（注：《香港公司条例》（1998），第2条。）这种推断也符合中国公司法的精神。在实践中， 许多经理可由董事会成员兼任。（注：中国《公司法》，第120条。 ）董事由于其特殊的地位而被赋予特殊的义务。（注：在英美法系中称之为受托人（或代理人）的义务；在大陆法系中称之为被委任者的义务。见耀振华，《公司董事民事责任制度研究》，《法学评论》，1994 年第3期，第30—31页。）一旦有违反，便可追究其法律责任。（注：在中国，根据《公司法》第214条之规定， 董事违反所赋予的特殊义务可被追究刑事责任。）
公司和公司法在西方资本主义国家已有很长的发展历史。据考证，英国早在18世纪初就开始有关公司立法。与之有关的就是著名的1719年“泡沫法案”。（注：考伯、考菲和毛利斯（choper，coffee morris），《公司的案例和材料》，小布朗出版公司1989年版，第7页。 ）作为英国的殖民地，香港的公司和公司立法深受英国的影响。即使自1948年后香港公司法已逐步走上独立发展之路，香港仍然遵循英国公司法的基本原则。比较典型的原则如“刺开公司的面纱”，“董事的谨慎和对公司的忠诚义务”，等等。与中国内地的公司法不同，香港的公司法既包括成文法（即香港公司条例），也包括已经生效的判例。这就使得香港公司法能不断适应变化，即时通过判例作出新的决定。再一方面，香港公司条例从1932年开始几乎每年都有修订，从而顺应了公司的不断发展。
中国的第一部《公司法》是中国在建立社会主义市场经济，承认商品与利润的基础上出台的。因此，它已经大胆地参考并吸收英美法和大陆法中有关公司的规定。但是，由于中国在政经体制上处于转轨时期，公司法的有些规定不可避免的表现出不完整性和含糊性。在这方面最为突出的，就是对董事义务的规定和股东如何依据法律保护自己和公司的利益。下面就香港和内地公司法对这些问题的规定提供笔者的一些心得，也想借此机会澄清一些概念性的问题。
二、股东如何保护自己的合法利益
股东利益是一个十分抽象的名词，它既可表示各个股东的共同利益，也可表示多数股东和少数股东（或大股东与小股东）的不同利益，还可以表示不同股东（如有优先权的股东和无优先权的股东）的利益。就股东的共同利益而言，还可以进一步分为自益权和共益权（也有人称公益权（注：时永才，《对我国股份有限公司股东代位诉讼若干问题探析》，《法学与实践》，1995年第1期，第34页。笔者倾向于公益权的说法。））。前者是指股东基于投资而享有自身收益的权利，主要包括红利、股息、新股认购、公司解散时分配剩余财产的权利。后者指股东以公司利益为目的而参与公司管理的权利。（注：王钊，《试析公司股东的法律地位及其对公司中国有资产产权归属的影响》， 《法学与实践》，1995年第1期，第23页。）股东为了保护自己的合法利益， 在股东大会上选举自己合意的董事组成董事会来管理公司。就这一点而言，没有不受股东会约束的董事会。（注：石少侠，《论公司内部的权力分配与制约》，《中国法学》，1996年第2期，第55页。）
随之而来的问题就是股东可否干预董事会的管理活动。在这个问题上，香港公司法和中国公司法提供了两个截然不同的答案。根据香港公司法，董事会一经选举成立，便依据公司章程赋予的职权管理公司业务，股东无权通过决议对其进行干预。当然，股东在其直接利益受到侵害时，可以提起诉讼；可以通过股东大会修改公司章程；也可以在时机成熟时重新选举董事。或者，股东可以干脆将自己名下的股份转让给他人，并由此退出对某公司的投资。（注：当然，这是属于最消极的保护措施。）当然，董事会与股东会之间的这种微妙关系决不能被简单的理解为这两大机关都是权力机关。（注：张开平在其《英美公司董事法律制度研究》一书中认为股东会和董事会都是公司的权力机构。见该书第315页， 法律出版社，1998年版。笔者对此持反对意见。）按照中国公司法规定，董事会由股东大会选举产生并对股东大会负责。按逻辑推理，董事会必然要遵循股东大会的决议。同时，股东在自己的合法权益受到侵犯时，还可以依据法律起诉有关董事，依《中华人民共和国公司法》第111 条来保护自己。在此，我们必须十分小心地衡量董事会在两种不同法律体制下呈现出两种不同法律地位的时代背景和思想基础。
毫不奇怪，在本世纪初以前，传统的英美公司法理念也认为，董事会执行公司业务必须完全依照公司章程的授权和股东会的