公文易文秘资源网　佚名　2007-11-15 23:36:04　我要投稿　

「摘要」对契约自由的学理基础和诚信原则的功能取向作了历史演进的秩序分析，对诚信原则的内外部运行机制即利益衡平与道德进化作了法社会学、伦理学和法经济学的价值研讨，从一个综合分析的视角论证和阐述了契约、利益、道德的内在联系和运行关系，并预测了诚信原则的价值发展趋势。「关键词」诚信原则契约自

　　「摘要」对契约自由的学理基础和诚信原则的功能取向作了历史演进的秩序分析，对诚信原则的内外部运行机制即利益衡平与道德进化作了法社会学、伦理学和法经济学的价值研讨，从一个综合分析的视角论证和阐述了契约、利益、道德的内在联系和运行关系，并预测了诚信原则的价值发展趋势。

　　「关键词」诚信原则  契约自由  利益衡平  道德法律化

　　一 诚信原则的涵义及功能的回顾与整理

　　1 涵义。关于诚信原则的涵义，国内外各种观点可大致可分为四种：道德取向说、衡平原则说、两种诚信说、三层次说。[1]学者们的观点集中从道德与法律、价值与实证、主观与客观、规范与事实等方面对诚信原则进行了充分全面的阐述，这里本文不作具体的展开和演绎，认为可以从抽象的角度来理解其包含三个应有之意：“诚实不欺、恪守诺言、不负信赖；目的在于实现当事人双方及社会利益的平衡；模糊的社会公平观念在民法领域的体现” [2] .

　　2. 功能。诚信原则被学者们称为君临全法域的帝王条款，尽管还有争议[3]，但对诚信原则影响社会经济生活和民法的历史演进的巨大作用不持异议。学者们虽然对诚信原则的功能理解不同，但大致都采三功能说：确定行为规则；解释法律、法律行为和合同确定准则；衡平利益冲突。[4]笔者认为可以从民事主体和司法裁判主体两个层面对诚信原则的功能加以界定：一是确认民事主体的道德取向和规定其行为指导准则，二是确认司法机关自由裁量的法理依据和据以指导其弥补法律漏洞及衡平当事人的利益冲突。

　　二 契约自由与诚实信用-以秩序构建为中心的历史演进

　　契约自由一般被认为古典契约理论的核心，由于其赖以存在的哲学思想、权利本位理论、主体价值博弈、司法理念等方面的演进和转换，伴随着社会经济发展，契约自由受到诚实信用原则的制约和限制，同时也反映出一种以秩序构建为中心的历史演进过程。

　　（一）从理性哲学批判看近代以来社会思想基础的悄然转换

　　伴随资本主义经济关系的出现和近代自然科学的发展，到18世纪理性主义形成了较完整的理论体系。笛卡尔将数学的严密性与清晰性引入哲学，积极主张理性思维，“除了通过自明性的直觉和必然性的演绎以外，人类没有其他途径来达到确定性的知识”。[5]在他的哲学体系中深刻蕴涵了绝对主义的认识论和形而上学的方法论，这影响了人们对事物的理解和判断在相当长的时间里停留在绝对和理性可知的基础上。然而19世纪下半叶至20世纪初期，理性主义的发展遇到了深刻的危机，知识界中泛起了非理性思潮。非理性主义强调人的精神生活的各种非理性因素，强调主观性、自由意志和个体性，同时主张相对主义的认识论，认为“理性在根本性的问题上总难免陷入二律背反”。[6]形而上学的方法论在这一时期也受到诘难，以康德的先验唯心主义哲学和博格森的自由论为代表的经验主义的兴起使得那种认为世界可知和理性绝对并无所不包的思想观念受到猛烈的抨击，至此认为世界绝对可知的理性主义不断走向与经验主义的调和。

　　这一时期的法解释学和司法实践也得以跟进，以潘德克吞和温特夏德等为代表的概念法学也在理性主义的影响下得以建立和发展。温特夏德认为原始的罗马法完美无缺、且层次井然，甚有体系，法官之职责只在于根据法律所建立的概念体系作逻辑推演，而无需自作利益衡量。[7]司法实践中法官对当事人的诚信判断和自由裁量被完全排除，成为纯粹的适法机器。此时即便有主观考察和利益衡量，也被牵强地认为是立法本意如此。当基尔希曼和耶林后来从法学外和法学内对概念法学作批判的时候[8]，已经无法适应具体的社会妥当性的概念法学也告没落。此后耶林转向目的法学，和法国撒莱和热尼等的科学法派和赫克的利益法学一起掀起了20世纪概念法学的自由法运动。耶林等人的学说迎合了当时工业革命的大发展和风起云涌的事故、污染和损害问题带来的要求打破严格规则主义的约束，承认法律漏洞并发挥建构在诚信原则基础上的法官能动性。而弗兰克批判后昂格尔的形式主义和客观主义开始兴起，伽达默尔指出“用法律解释的创造性来缓解主观主义与客观主义的关系”[9].以此为思想基础的归纳法法律思维使得司法经验主义得以引入，司法机关以诚信原则的主观评判和客观考量要素为依据开始分享立法权，契约自由因此注入了司法干预，从而适应了民事实体法律关系和诉讼程序上的秩序变革要求，并使得这种法理念和司法原则在近代法秩序上的烙印和影响延续了数千年之久。

　　（二）从权利本位理论的变迁看民法功能的取向嬗变

　　在罗马法早期，私有权是绝对的，虽然诺成契约的产生标志着罗马契约自由思想的形成，但在家庭本位下的契约自由带有明显的身份权烙印，使得即便到梅因提出“从身份到契约”，这里的契约仍带有很强烈的特权和等级色彩，事实上并非商品经济社会的普遍契约，因而这个时期的契约自由仅为近代民法意义上契约自由的嚆矢和缘起。罗马裁判官的“告知”与“衡平”在此时期起了融合市民法与万民法的重要作用，同时恶意抗辩权在某种程度上成为诚信原则用于司法的早期渊源。

　　伴随12世纪罗马法的复兴，近代西方个人主义法律观得以兴起，格老秀斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人提出

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